Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2009 по делу n 07АП-6416/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

от 30.04.2006 г.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с налоговым органом, что указанные акты не могут являться документами, подтверждающими оказание услуг заявителю ООО «ПК «Третий Рим» и ООО РПФ «Сатурн-Медиа».

Вывод суда первой инстанции о том, что такой вывод инспекции носит формальный характер, не соответствует обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 53, согласно которому судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, пунктом 1 данного постановления установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт недостоверности сведений в представленных заявителем налоговому органу документов в обоснование налоговых вычетов по НДС и несения заявителем расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с данными ИФНС России № 7 по г. Москве (письмо № 97144 от 19.09.2008 г.) ООО «ПК «Третий Рим» зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 32/1-3, стр. 2, директором и главным бухгалтером в спорный период числилась Белова Светлана Владимировна.

ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» состояло на учете в ИФНС России № 22 по г. Москве с 12.04.2005 г. Согласно выписке из ЕГРЮЛ на 26.10.2007 г. учредителем и генеральным директором ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» в спорный период числилась Осипова Елена Валерьевна.

Из заключения эксперта № 117 от 05.11.2008 г. следует, что подписи от имени Осиповой Е. В., в представленных Обществом счетах-фактурах в графе «Руководитель организации»  актах и в графе «Исполнитель»,  выполнены не Осиповой Е. В.; подписи от имени Беловой С. В., в представленных Обществом инспекции счетах-фактурах в графе «Руководитель организации»  актах и в графе «Исполнитель»,  выполнены не Беловой С. В.

Из протокола допроса свидетеля № 27-43/157 от 03.09.2008 г. следует, что Осипова Елена Валерьевна к финансово-хозяйственной деятельности ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» никакого отношения не имела; ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» не регистрировала; под видом устройства на работу в рекламную фирму по просьбе знакомых подписывала какие-то рекламные буклеты и пустые бланки, при этом никогда не подписывала от имени ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» договоров, счетов-фактур и никаких других финансово-хозяйственных документов.

Протокол допроса составлен должностным лицом, до составления протокола свидетелю разъяснены права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, протокол допроса № 27-43/157 от 03.09.2008 г. является надлежащим доказательством.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, сослался на то, что Белова С. В. в ходе налоговой проверки не допрашивалась в качестве свидетеля.

По данным, представленным ОВД Южное-Бутово УВД Юго-Западного административного округа г. Москвы (письмо № 114771 от 24.11.2008 г.), Белова С. В., числившаяся руководителем ООО «ПК «Третий Рим», никакого отношения к ООО «ПК «Третий Рим» не имеет и  никаких документов не подписывала.

Указанное обстоятельство в совокупности с заключением эксперта № 117 от 05.11.2008 г. подтверждает вывод налогового органа о подписании счетов-фактур и актов от имени ООО «ПК «Третий Рим» неуполномоченным лицом.

Кроме того, в ходе налоговой проверки Общества установлено, что ООО «ПК «Третий Рим» не найдено; последняя отчетность в налоговую инспекцию представлена за декабрь 2007 года – нулевая; у организации отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, оборотных и внеоборотных активов, складских помещений, транспортных средств; в организации отсутствуют штатные работники.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ООО «ПК «Третий Рим» возможности осуществлять строительные работы и оказывать транспортные услуги.

Арбитражный апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о том, что решение инспекции носит формальный характер, необоснованным.

Указание суда первой инстанции на то, что заключение эксперта № 117 от 05.11.2008 г. не является надлежащим доказательством, является неправильным.

В своем решении суд первой инстанции указал, что при проведении экспертизы, эксперту для сравнения не было представлено свободных образцов подписей (почерка) Осиповой Е. В., свободные образцы Галимского В. А., Острова К. К., Беловой С. В., Соколова В. В., Шпакова Д. С., представлены исключительно в электрофотографических копиях заявлений о выдаче (замене) паспорта, что противоречит методике проведения почерковедческой экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы.

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 г. № 66 следует, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Представление оригинала документа требуется при исследовании экспертом содержания материала, использованного для нанесения подписи, исследования бумаги и т.п.

В случае сравнения форм, размеров, месторасположения, транскрипции, степени выработанности, конструктивной сложности, наклона, расстановки и т.д. возможно и представление копий.

Методика предусматривает возможность проведения экспертизы по копиям и количество образцов для исследования должен определять сам эксперт, при их недостаточности он может затребовать дополнительные.

Так, согласно части 4 статьи 55 АПК РФ эксперт вправе отказаться от дачи заключения по такой экспертизе.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

Принимая во внимание, что отказа эксперта не последовало и то, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы являлись достаточными.

Кроме того, заключение эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом в материалы дела документами.

Суд первой инстанции указал также, что представленные для сравнения образцы электрофотографических копий формы 1П (на выдачу паспорта) Галимского В. А., Острова К. К., Беловой С. В., Соколова В. В., Шпакова Д. С., не могут являться допустимыми образцами, поскольку подлинность выполнения подписей в них не является несомненным ввиду того, что заполнение данной формы 1П (на выдачу паспорта) именно лицом, получающим паспорт, никем официально не заверяется.

Указанный вывод суда не основан на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 8 приказа МВД РФ от 28.12.2006 г. № 1105 «Об утверждении административного регламента Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене и по исполнению государственной функции по учету паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации» для получения паспорта гражданин представляет:

- заявление о выдаче (замене) паспорта по форме № 1П, заполненное ручным или машинописным способом гражданином, обратившимся за получением паспорта. Личная подпись гражданина в заявлении заверяется уполномоченным на это сотрудником (государственным служащим, работником) подразделения.

- две личные фотографии в черно-белом или цветном исполнении размером 35 х 45 мм с четким изображением лица строго в анфас без головного убора.

Карточки формы 1-П содержат оригинальные подписи лиц, оригинальность этих подписей подтверждается порядком, установленным Инструкцией о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина РФ, которая была утверждена Приказом МВД от 15.09.1997 г. № 605 (с последующими изменениями и дополнениями).

Согласно пунктам 19, 34, 71 Инструкции должностные лица при выдаче паспорта проверяют тождественность лица, изображенного на фотографии личности предъявителя, после чего принимается решение о выдаче паспорта предъявителю, а согласно пункта 14.1 Инструкции личная подпись гражданина, получающего паспорт заверяется в форме 1-И должностным лицом органов внутренних дел или паспортно-визовой службы (ФМС).

Следовательно, отсутствуют основания сомневаться в подлинности подписей представленных для сравнительного анализа.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертом исследование проводилось на основании оригиналов документов за исключением электрофотографических копий формы 1П (на выдачу паспорта).

Суд первой инстанции указал, что в материалах дела отсутствуют экспериментальные образцы почерка и подписи Осиповой Е. В., и Острова К. К., а имеющиеся в материалах дела образцы почерка названы свободными и каким образом и кем они получены, сведения в материалах дела отсутствуют.

Действительно, имеющиеся в материалах образцы подписи и почерка Острова К. К и Осипова Е. В. фактически являются условно-свободными и содержатся в протоколах допроса, объяснениях и приложениях к ним.

Однако указанное обстоятельство не могло повлиять на выводы эксперта.

Таким образом, является обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что представленные Обществом  документы в обоснование налоговых вычетов по НДС и несения заявителем расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, содержат недостоверные сведения.

В соответствии с Федеральным законом №119-ФЗ от 22.07.2005 г. «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 1 января 2006 г. моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 ст. 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Порядок применения налоговых вычетов по товарам (работам, услугам) принятых на учет и неоплаченных в срок до 01.01.2006 г. установлен пунктами с 1 по 9 статьи 2 Закона №119-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 119-ФЗ Обществом по состоянию на 01.01.2006 г. была проведена инвентаризация кредиторской задолженности, что подтверждается справкой о кредиторской задолженности.

Согласно данной справке о кредиторской задолженности сумма кредиторской задолженности по принятым к учету товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, нематериальным активам, имущественным правам по состоянию на 01.01.2006 г. составила 167 739 882,50 рубля, в том числе НДС 22 415 734,99 рубля.

В составе данной кредиторской задолженности числятся контрагенты: ООО «Аудиторское Партнерство» в размере 9 617 000,00 рублей, в т.ч. НДС 1 241 955,00 рублей; ООО «Андэк Технолоджиз» в размере 7 670 000,00 рублей, в т.ч. НДС 566 207,00 рублей; ООО «Компания Пальмира» в размере 16 520 299,48 рублей, в т.ч. НДС 2 520 045,68 рублей; ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» в размере 48 350 000,02 рублей, в т.ч. НДС 7 375 423,73 рубля; ООО «Кросс Медиа Сервис» в размере 653,00 рублей, в т.ч. НДС 99,61 рублей; ООО «ПК «Третий Рим» в размере 11 092 000,00 рублей, в т.ч. НДС 1 692 000,00 рублей; ООО «ООО «Кросс Медиа Сервис» в размере 853 619,49 рублей, в т.ч. НДС 835 619,49 рублей.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было учтено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки в 2007 году налоговым органом были проведены мероприятия налогового контроля в отношении следующих контрагентов, которые в 2005 году оказывали услуги и поставляли товарно-материальные ценности Обществу, а также в отношении контрагентов, у которых Общество покупало векселя: ООО «Принтаун», ООО «Аудиторское Партнерство», ООО «Аналитик», ООО «Хантер групп», ООО «Константа», ООО «Кросс Медиа Сервис», ООО «Компания Пальмира», ООО «Энергосервис», ЗАО «Шрея корпорейшнл», ООО «ТД «Нефтехимоборудование», ООО «Фармстандарт», ООО «Савиола Финтраст», ООО «Универсал-Резерв», ООО «Аптечная сеть Оз», ООО «ИталАрона», ООО «КБ Визави», АК СБ РФ ОАО,  ООО КБ «Аресбанк», ЗАО «ММБ», ОАО «Томскпромстройбанк», Филиал №8616 АКБ СБ РФ (ОАО), ОАО «Банк внешней торговли».

Судом первой инстанции также отмечено, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что Общество в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ правомерно отнесло на расходы услуги в размере 121 397 455,11 рублей без учета НДС, в том числе и по следующим контрагентам: ООО «Аудиторское Партнерство» в размере 8 150 000,00 рублей; ООО «Андэк Технолоджиз» в размере 6 500 000,00 рублей; ООО «Компания Пальмира» в размере 14 000 000,00 рублей; ООО «РПФ «Сатурн-Медиа» в размере 83 347 454,64 рубля; ООО «ПК «Третий Рим» в размере 9 400 000,00 рублей.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган в 2007 году при проведении выездной налоговой проверки подтвердил факт правомерности принятия на учет и отнесения на расходы для целей налогообложения в 2005 году услуг, оказанных в размере 121 397 455,11 рублей, без учета НДС (160 332 838,11 рублей – 38 935 383,00 рубля), в состав которых вошли услуги оказанные контрагентами ООО «Аудиторское Партнерство», ООО «Андэк Технолоджиз», ООО «Компания Пальмира», ООО «РПФ «Сатурн-Медиа», ООО «Кросс Медиа Сервис», ООО «ПК «Третий Рим», ООО «Аналитик».

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом в связи со следующим.

Согласно пункту 1.7 Акта № 39/3-27в от 05.12.2007 г. выездной налоговой проверки ОАО «Фармстандарт-Томскхимфарм» проверка проведена выборочным методом.

Таким образом, исследовались не все первичные документы.

В ходе выездной налоговой проверки за 2005 год право заявителя на налоговый вычет на основании