Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2009 по делу n 07АП-6682/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные выше нормы права в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, пришел к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления хозяйственной деятельности с выше указанным контрагентом, в том числе по следующим основаниям.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентом.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанным контрагентом, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром (услугами). Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм  Налогового кодекса РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивиду­ального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах в соответ­ствии с данным Федеральным законом.

Согласно материалам налоговой проверки, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Сибторг» зарегистрировано в ЕГРЮЛ и состоит на налоговом учете, что свидетельствует о наличии у данной организации правоспособности, приобретаемой и утрачиваемой в порядке, установленном действующим законодательством. При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ Инспекция не представила в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что государственная регистрация контрагента налогоплательщика признана в установленном порядке недействительной.

В связи с этим, отсутствие сведений о нотариальном заверении подписи руково­дителя ООО «Сибторг» в заявлении о государственной регистрации юридического лица, заявлении о внесении изменений в сведения о юридическом лице может свиде­тельствовать только о ненадлежащем исполнении обязанностей соответствующим должностным лицом, а не о недобросовестности ООО «Сибторг», а тем более, о наличии оснований для отказа в применении вычетов по НДС.

Кроме того, контрагент Общества в проверяемом периоде представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность, в том числе по НДС, что является подтверждением осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2007 году.

Как следует из копии устава ООО «Сибторг», место нахождения общества: г. Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, 179, корпус 2.

В счете-фактуре от 25.10.2007 года № 000030 сведения об адресе продавца и грузоотправителя соответствуют сведениям о местонахождении ООО «Сибторг», содержащим­ся в Едином государственном реестре юридических лиц и учредительных документах общества.

Таким образом, ООО «Сибторг» при выставлении счета-фактуры требова­ния, установленные п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ, были соблюдены.

Не нахождение контрагента по юридическому адресу, не заключение с ФГУП «Производственное объединение «Новосибирский Приборостроительный завод» (собственник здания, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, 179, корпус 2) договора аренды, отсутствие на балансе основных и транспортных средств, численность организации 0 человек, факт того, что выручка контрагента за 4 квартал 2007 года меньше цены договора от 01.09.2007 года № 129 не свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности ООО «Сибторг» с Обществом и необоснованности заявленного налогоплательщиком налогового вычета.

Доводы налогового органа о том, что при визуальном сличении подписей, выполненных от имени руководителя контрагента Суланова Д. Н. в банковской карточке с образцами подписей и представленном счете-фактуре № 000030 от 25.10.2007 года, выявлено их несоответствие являются несостоятельными.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены опреде­ленными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными дока­зательствами.

В случае возникновения сомнений в подлинности подписи налоговый орган на основании ст. 95 Налогового кодекса РФ вправе назначить экспертизу.

Однако в ходе проведенной Инспекцией камеральной налоговой проверки почерковедческая экспертиза назначена не была.

Визуальное несоответствие подписей, установленное должностными лицами на­логового органа, не обладающими специальными познаниями для установления факта принадлежности той или иной подписи, бесспорным доказательством не является.

При этом, в связи с непредставлением налоговым органом доказательств невозможности назначения и проведения почерковедческой экспертизы в рамках камеральной налоговой проверки, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы подписи, выполненной от имени руководителя ООО «Сибторг» в документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения права на возмещение налога на добавленную стоимость.

Каких-либо иных доказательств того, что счет-фактуру от 25.10.2007 года № 000030 подписывал не руководитель ООО «Сибторг» Суланов Д. Н., а иное лицо, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах Инспекцией не доказан факт подписания первичных бухгалтерских документов от ООО «Сибторг», выставленной в адрес Общества неполномочным лицом.

Материалами дела установлено, что согласно акту сверки взаимных расчетов, представленному налогоплательщиком, у Общества имеется задолженность перед ООО «Сибторг» в размере 5 294 833,89 руб., которая образовалась как по договору от 01.09.2007 года № 129, так и по договору от 01.10.2007 года № 105 в связи с поставкой контрагенту оплаченного товара в меньшем  объеме.

Федеральным законом от 22.07.2005 года № 119-ФЗ внесены изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, регулирующие порядок принятия с 01.01.2006 года налого­вых вычетов по НДС, в силу которых они применяются без условия обязательной оплаты суммы НДС по приобретенному товару.

Поскольку отношения между Обществом и ООО «Сиб­торг» возникли в 2007 году, факт неоплаты услуг (и, соответственно, НДС контрагенту налогоплательщика) основанием для отказа Обществу в применении вычетов по НДС не является.

Суд первой инстанции дал правильную оценку  протоколам допросов свидетелей Тишевецкого В. Г., Малышева С. Н., Морозова А. П., Порошина А. Н., Штефана Н. И., так как наличие взаимоисключающих в них сведений не позволяет сделать вывод о том, что услуги по очистке илоотстойников не могли быть выполнены ООО «Сибторг».

Так, будучи допрошенным 14.05.2009 года Тишевецкий В. Г. показал, что в период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года работал в ООО «Яйский каменный карьер». На вопросы, осу­ществлялась ли очистка илоотстойников ООО «Яйский каменный карьер» в октябре 2007 года (4 квартале 2007 года), кто осуществлял очистку (собственными, наемными силами), сообщил, что сведений не имеет. Вместе с тем, уже 25.06.2009 года Тишевецкий В. Г. сообщил, что в сентябре, октябре 2007 года очистка илоотстойников не могла производиться по причине того, что произ­водственный процесс продолжался до середины октября, а очистка илоотстойника на­чалась после окончания производственного процесса. Очистка илоотстойников произ­водилась собственными силами и собственным транспортом.

Допрошенный 25.06.2009 года Малышев С. Н., показал, что в сентябре-октябре 2007 года производилась частичная очистка илоотстойников собственными силами, ника­ких посторонних лиц и техники не было. Порошин А. Н., Штефан Н. И. также сооб­щили, что в 2007 году сторонние организации на очистку илоотстойников не привлека­лись.

Между тем, Морозов А.П., работавший в ООО «Яйский каменный карьер» главным инженером, показал, что очистка илоотстойников производилась как соб­ственными, так наемными силами. Очистка производилась поочередно: частичная - полная. В 2007 году очистка производилась как собственной, так и привлеченной тех­никой. В сентябре-октябре 2007 года производилась частичная очистка илоотстойни­ков.

При этом, согласно приказам Общества от 02.04.2007 года, от 31.12.2007 года, трудового договора от 02.04.2007 года № 1 в период с 02.04.2007 года по 31.12.2007 года Тишевецкий В. Г. выполнял работу инженера по организации труда. Как следует из приложения № 1 к указанному договору, трудовые обязанности Тишевецкого В.Г. не были связаны с непосредственной производственной, хозяйствен­ной деятельностью Общества. С учетом характера выполняемой им трудовой функции в период с 02.04.2007 года по 31.12.2007 года полной информацией о производственной деятельно­сти предприятия Тишевецкий В. Г.   обладать не мог.

Пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса РФ установлено требование к процедуре получения налоговыми органами свидетельских показаний: перед получением показа­ний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Между тем, при допросе Порошина А. Н. указанное требование не было соблю­дено. Порошину не были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 90 Налогового кодекса РФ, он не был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что следует из протокола его допроса от 25.06.2009 года. Указанный протокол с учетом статьи 68 АПК РФ не может быть признан допустимым доказательством.

Допрошенный 25.06.2009 года Штефан Н. И. показал, что «устроен был в ЗАО Кузбасстрой и Яяспецтранс», сведений о том, что он принимался на работу в Общество, не  сообщил. Каких-либо документов, подтверждающих факт того, что Штефан Н. И. находился в трудовых отношениях с налогоплательщиком, налоговым органом не представлено. В связи с чем содержащиеся в протоко­ле допроса Штефана Н.И. сведения относительно выполненных в 2007 году работ по очистке илоотстойников не могут быть признаны достоверными.

Более того, оспариваемое налогоплательщиком решение принято Инспекцией 26.02.2009 года, тогда как протоколы допроса указанных выше свидетелей датированы 14.05.2009 года, 25.06.2009 года. Таким образом, меро­приятия по допросу указанных лиц проведены за рамками камеральной налоговой про­верки, после подачи Обществом заявления в суд о признании указанного решения неза­конным.

Как отмечено в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федера­ции от 06.03.2008 года № 2291/08, документы, полученные за рамками налоговой проверки в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплателыциком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Так как согласно учетным данным ООО «Сибторг» зарегистрировано 19.04.2007 года, факт нахождения Суланова Д. Н. в 2004 году в местах лишения свободы значения для оценки его статуса как руководителя ООО «Сибторг» не имеет.

Доказательств того, что в период взаимоотношений Общества с ООО «Сибторг» (4 квартал 2007 года), Суланов Д. Н. находился в местах лише­ния свободы или по иным причинам не мог осуществлять руководство ООО «Сибторг», в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлены. Наложение на лица мер административной ответственности за появление в общественных местах в нетрезвом состоянии не ограничивает право этого лица выступить руководителем той или иной организации.

Расхождение в дате получения заявления о внесении в ЕГРЮЛ изменений в све­дения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные до­кументы, и дате заверении подлинности подписи Безрукова А. В. нотариусом Некрасо­вой Е. Ю. с учетом того, что ООО «Сибторг» является действующей организацией, го­сударственная регистрация которой не признана в установленном порядке недействи­тельной, не влияет на право налогоплательщика на получение вычета по налогу.

Между тем, из материалов дела следует, что Обществом при выборе контрагента была проявлена должная осмотрительность. Так, при заключении договора с ООО «Сибторг» налогоплательщиком были истребованы и получены копии уста­ва ООО «Сибторг», свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, из которых следовало, что контрагент зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц и находится на учете в качестве налогоплательщика.

Кроме того, информацию о юридической правоспособности контрагента Общество получи­ло также из сведений, содержащейся в общедоступной информационной базе данных о регистрации юридических лиц, размещенной в Интернете, согласно которой ООО «Сибторг» является действующим юридическим лицом.

Приведенные Инспекцией в обоснование положенных в основу оспариваемого решения выводов в отношении ООО «Сибторг» указанные выше обстоятельства могут свидетельствовать лишь о том, что указанный контрагент относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

При этом законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налогового