Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2009 по делу n 07АП-7172/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП- 7172/09

05 октября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Журавлевой В.А., Шатохиной Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Шатохиной Е.Г.

при участии:

от заявителя: без участия (извещены),

от заинтересованного лица: Шапошниковой Ю.В. по доверенности от 14.11.2008 года (сроком на 1 года), Красновской А.А. по доверенности от 30.09.2009 года (сроком на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Лера»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 21.07.2009г.

по делу №А27-8501/2009 (судья Семенычева Е.И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Лера», г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании недействительным решения налогового органа об отказе в осуществлении зачета и  обязании  налогового органа осуществить зачет излишне уплаченного налога,

                                        У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Лера» (далее по тексту – ООО «Лера», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту – ИФНС России по г. Кемерово, Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения об отказе  в осуществлении зачета (возврата), выраженном в письме от 21.05.2009 № 2538/2539 и обязании  налогового органа осуществить возврат суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес (дело №А27-8501/2009).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.07.2009 года Обществу  отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Лера» обратилось в Седьмой арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой,  в  которой просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований  заявителя, указав на то, что

- суд неправильно применил нормы материального права, в частности неправильно истолковал закон, подлежащий применению; неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 18.09.2009), его представители в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу ООО «Лера» - без удовлетворения, указав на несостоятельность доводов апеллянта.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебное заседание представитель апеллянта, будучи надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившейся стороны.

Выслушав пояснения представителей Инспекции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от  21.07.2009 года  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено,  что ООО «Лера» зарегистрировано ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска 22 июля 2004 года.

        24 февраля 2005 года ООО «Лера» зарегистрировалось по месту нахожде­ния и поставлено на учёт в Инспекции ФНС  России по г. Кемерово (том 1, лист дела 107).

12 мая 2009 года ООО «Лера» обратилось в ИФНС России по г. Кемерово (входящий № 046119,046121) с заявле­нием о возврате, в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ), излиш­не уплаченного налога на игорный бизнес в размере  3477000 рублей и 8084960 рублей.

Основанием указанного заявления послужил, по мнению налогоплательщика, неверный подсчёт суммы налога, а именно, применение увеличенной ставки на­лога, имея право на уплату по меньшим ставкам с учётом абзаца второго части 1 статьи 9 Федераль­ного Закона   от 14.06.1995 № 88-ФЗ, действовавшего на момент государственной регистрации ООО «Лера» - 22.07. 2004 года и Общества с ограниченной ответственностью «Творческая группа Артос» (далее по тексту – ООО « Творческая группа Артос») - 30.11.2002 года.

Инспекция ФНС России по г. Кемерово письмом от 21.05.2009 № 2538/2539 уведомила  налогоплательщика о невозможности осуществления возврата излишне уплаченной суммы налога на игорный бизнес в связи с отсутствием в карточке лицевого счета расчётов с бюд­жетом переплаты в размере 11561960 рублей.

Заявитель, ссылаясь на неверный расчёт налога на игорный бизнес с момента регистрации ООО «Лера» с 22.07.2004 года и до 22.07.2008 года, в связи с применением завышенной ставки налога, ру­ководствуется при этом Федеральным Законом от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О го­сударственной поддержки малого предпринимательства» и Законом Кемеровской области от 26.11.2003 №61-0З «Об установлении ставок на игорный бизнес».

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства» в случае если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Поскольку на момент государственной регистрации налогоплательщика действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 №61-0З «Об установлении ставок на игорный бизнес», налогоплательщик имел право на обложение данного вида деятельности с 22.07.2004 по 22.07.2008 года по ставкам, установленным указанным законом (в соответствие со статьей 17 НК РФ ставка налога является одним из элементов налогообложения).

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.

Указанная позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации: от 07.02.2002 №37-О, от 09.07.2004 № 242-О, постановлении Конституционного Суда Российской Федерации названного суда от 19.06.2003 № 11-П.

Кроме того, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003 № 277-О указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться, в том числе, в увеличении ставки налога (том 1, листы дела 3-8).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода  суда первой инстанции о том, что увеличение ставки налога не изменяет условий налогообложения для налогоплательщика.

В момент государственной регистрации ООО «Лера» (22.07.2004 г.), к которому 14.08.2007 года присоединено ООО «Творческая группа Артос», зарегистрированное в качестве юридического лица 10.05.2000 года (свидетельство Новосибирской регистрационной палаты с регистрационным номером 28265 от 10.05.2000) действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 № 61 - 03 «Об установлении ставок налога на игорный бизнес», в соответствие с которым были установлены следующие ставки налога: за один игровой стол - 100 000 рублей (с 01.05.2007г. действовала редакция закона, устанавливающего ставку налога в размере 125 000 рублей - Закон Кемеровской области от  28.03.2007 № 38-0З); за один игровой автомат - 6 000 рублей (с 01.01.2005г. действовала редакция закона, устанавливающего ставку налога в размере 7 500 рублей - Закон Кемеровской области от 25.11.2004 № 83-0З, Закон Кемеровской области от 25.11.2004 № 130-0З, Закон Кемеровской области от 28.03.2007 № 38-0З).

В связи с тем, что ставка налога согласно статье 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу, что ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, следовательно, налогоплательщик вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.

Также апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции об утрате силы абзаца второго части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-0З «О государственной поддержке малого предпринимательства».

Так, статьей 11 Федерального закона от 31.07.1998 №148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» установлено, что в отношении налогоплательщиков со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14.07.1995 года № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

     Вместе с тем, норма о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.07.1998 №148-ФЗ плательщиками единого налога (далее - налогоплательщики) являются юридические лица (далее - организации) и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность    без    образования юридического     лица     (далее     - предприниматели),     осуществляющие предпринимательскую деятельность, в сферах указанных в данной статье.

Деятельность по организации игр не входит в данный перечень, а уплата единого налога не заменяет уплаты налога на игорный бизнес.

Кроме того, согласно статье 3 Федерального закона от 24.07.2002 № 104-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 1 января 2003 года признан утратившим силу Федеральный закон от 31.07.1998 № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности».

В связи с утратой силы Федерального закона от 31.07.1998 № 148-ФЗ с 1 января 2003 года норма о неприменении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 года применяются нормы Федерального закона от 14.06.1995 года № 88-ФЗ.

Поскольку с 1 января 2003 года продолжают действовать нормы Федерального закона от 14.06.1995 № 88-Ф3, а ограничение действия данной нормы распространялось только на плательщиков единого налога на вмененный доход, у субъектов малого предпринимательства имелось право на применение положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ с 01.01.2003 года.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 445-О нормативные положения статьи 3 и части второй статьи 8 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО «Лера» относит себя к субъекту малого предпри­нимательства.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, для того, чтобы установить на­личие у ООО «Лера» переплаты по налогу на игорный бизнес, необходимо про­верить законность расчёта налога на игорный бизнес по ставкам, действующим как при регистрации ООО «Лера» в 2004 году, так и в последующие периоды для субъ­ектов малого предпринимательства.

В соответствии со статьей 3 Федерального Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О госу­дарственной поддержки малого предпринимательства» под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организа­ции, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежа­щая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами мало­го предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя числен­ность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уров­ней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 че­ловек.

Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юриди­ческого лица.

Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (много­профильные),