Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n 07АП-7637/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

1.         

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-7637/09

15 октября   2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  14 октября  2009г.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября  2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Журавлевой В.А.    

при участии: 

от заявителя: Григорьева Л.М. по доверенности от 10.07.2009г.    

от заинтересованных лиц: Кузьмина О.С. по доверенности от 12.10.2009г. , Свинаренко Е.С. по доверенности от 23.04.2009г.     

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23.07.2009 года по делу №А27-8402/2009 (судья Плискина Е.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Искусновой Л.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Кемеровской области

 о признании недействительным решения №4 от 10.03.2009г. в части,

    У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Искуснова Лидия Васильевна  (далее по тексту ИП Искуснова, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции   от 10.03.2009г. в  части  начисления НДС в сумме 157 509, 99 руб., НДФЛ в сумме 204 906 руб., ЕСН в сумме 31 532,34 руб., пени в сумме 96 943,54 руб., соответствующих штрафов.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2009г.  заявленные требования удовлетворены; кроме того, с Инспекции в пользу предпринимателя взысканы судебные расходы  в сумме 23 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

-  основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара; согласно свидетельским показаниям, товар приобретался юридическими лицами и предпринимателями у заявителя в целях предпринимательской деятельности для перепродажи;

-  выводы суда о подтверждении налогоплательщиком правомерности применения налогового вычета по НДС и расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН а отношении контрагента ООО «Контакт» , а равно отклонение ходатайства Инспекции о назначении экспертизы  необоснованны;

- судом необоснованно взыскана государственная пошлина с налогового органа, освобожденного в силу закону от ее уплаты; расходы на оплату услуг представителя не являются разумными.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали  на ее удовлетворении.

Предприниматель в возражениях на апелляционную жалобу, его представитель  в суде апелляционной инстанции, поддержавшей возражения, просит оставить судебный акт без изменения, указав, что деятельность, которую осуществлял заявитель, полностью регламентируется договорами розничной купли – продажи;  судебная практика исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.  

В суде апелляционной инстанции представителями Инспекции заявлено ходатайство о назначении экспертизы подписей Черкашина Э.В., Карасева А.Г.  на представленных первичных документах для установления достоверности подписей указанных лиц на первичных документах, составленных от ООО «Контакт», ООО  «Сиб-Контракт».

Суд протокольным определением в удовлетворении заявленного ходатайства отказал по основаниям ч. 3 ст. 268, ст. 82 АПК РФ, а равно не обоснования невозможности проведения экспертизы в рамках налоговой проверки в порядке ст. 90 НК РФ.    

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2009г.  подлежащим отмене в части взаимоотношений с ООО «Контакт», ООО «Сиб - Контракт»  по следующим основаниям.

По результатам выездной проверки ИП Искусновой Инспекцией вынесено решение № 4 от 10.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 84 656, 81 руб., налогоплательщику   начислены НДС в сумме 160 731 руб., НДФЛ в сумме 227 546 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 35 007, 07 руб. , соответствующие суммы пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 27.04.2009 г. № 237  решение инспекции от 10.03.2009 г. №  4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ИП Искусновой- без удовлетворения.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования о признании недействительным указанного решения в оспариваемой части, суд первой инстанции исходил из правомерности исчисления налогоплательщиком ЕНВД с розничной торговли за наличный расчет поставщикам; неподтверждения материалами дела получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Кемеровской области до 01.01.2007г. действовал Закон Кемеровской области от 28 ноября 2002г. №97-03 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области».

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, пункта 4 статьи 2 Закона Кемеровской области от 28 ноября 2002 г. № 97-03, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

С 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля.  Термины и определения»  (принят и введен  в действие постановлением Госстандарта  Российской  Федерации  от   11.08.1999  №  242-ст):   оптовая  торговля- торговля    товарами    с    последующей    их    перепродажей    или    профессиональным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (орггехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то, в этом случае, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных определений следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, индивидуальный предприниматель Искуснова Л.В. в 2006 г., помимо оптовой торговли с обложением дохода по общей системе налогообложения и оформлении  сделок путем выставления счетов-фактур, расчета в безналичном порядке, осуществляла розничную торговлю пищевыми продуктами, в том числе со склада «Партнер» по ул. Шоссейная, 40, г. Юрга, а также текстильными изделиями и прочими непродовольственными потребительскими товарами, используя наличную форму расчетов с покупателями. По данному виду деятельности Искуснова Л.В. являлась плательщиком  ЕНВД.

Налоговый орган представил в материалы дела протоколы допросов руководителей юридических лиц – покупателей товаров у ИП Искусновой: ООО «Грань», ООО «Ганеша», ООО «ТЦ «Бирюса-Кузбасс», ООО «Финансист», ООО «НБ», ООО «Росток», ООО «Колосок», а также индивидуальных предпринимателей ИП Егорушкино, ИП Еремкиной, ИП Гарченко, ИП Кузнецовой, свидетельствующих о приобретении покупателями - юридическими лицами и предпринимателями товаров со склада «Партнер» за наличный расчет в целях дальнейшей перепродажи, то есть  в целях предпринимательской деятельности. 

Вместе с тем,  как следует из   протоколов допроса, а также представленных в материалы дела кассовых чеков, копий чеков, товар приобретался данными юридическими лицами и предпринимателями за наличный расчет, в подтверждение оплаты предпринимателем Искусновой Л.В. выдавался кассовый чек; с учетом чего, а, равно принимая во внимание изложенные положения закона и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 №18 суд, первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности доводов налогового органа.

При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров.

Хозяйствующий субъект, занимающийся розничной торговлей, может фактически реализовывать товар юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, которые впоследствии используют его для перепродажи и (или) в целях обеспечения предпринимательской деятельности, и не обладать информацией о том, кто и для каких целей приобретает соответствующий товар.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Во исполнение названных норм налоговый орган не представил бесспорных доказательств, подтверждающих правомерность выводов о необходимости применения предпринимателем общего режима налогообложения.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Акт налоговой проверки и другие материалы дела не содержат сведений о том, что при покупке товара у предпринимателя Искусновой покупателями уплачивался налог на добавленную стоимость, данный вопрос Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки не выяснялся.

В данном случае продажа товаров в магазине предпринимателя оформлена документами, свидетельствующими о розничной, а не об оптовой продаже.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 № 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) разъяснило, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных