Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n 07АП-7637/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

И в этой части доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи  (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (ст. 172 НК РФ).

Согласно п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В соответствии с положениями ст.ст.209, 236 НК РФ, объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками  от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; объектом налогообложения по ЕСН для предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения при исчислении НДФЛ и ЕСН, определяется в порядке ст. 252 НК РФ ( п.1 ст. 221, п.3 ст. 237 НК РФ).

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются  обоснованные  (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Применение налогоплательщиком налогового вычета при исчислении НДС,  расходов при исчислении иных налогов, в том числе НДФЛ, ЕСН , представляет собой получение налоговой выгоды; которая  может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что  сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Так, отказывая налогоплательщику в праве на применении вычета по НДС, расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН в части контрагентов:

- ООО «Контакт» доначислен НДС в сумме 105059 руб.,  начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 21 011, 8 руб., НДФЛ в сумме 137126 руб.,  штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 27425,20 руб.,  ЕСН в сумме 21096,00 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 4219,2 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налогов;

- ООО «Сиб-Контракт» доначислен НДС в сумме 42 824,27 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 8 564,85 руб., НДФЛ в сумме 55 671,54 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 11 134, 31 руб., ЕСН в сумме 8564,85 руб., штраф в размере 1742,97 руб., начислены  соответствующие суммы пени, приходящиеся на доначисленные налоги;    Инспекция исходила из фактов  подписания  счетов-фактур, товарных накладных , доверенностей, приходных ордеров  неустановленными лицами Черкашиным Э.В. (ООО «Контакт»), Карасевым А.Г. (ООО «Сиб-Контракт»), а равно невозможности осуществления указанными организациями – контрагентами налогоплательщика хозяйственных операций по реализации товаров в виду отсутствия материально-технических ресурсов, представляющих нулевую отчетность, отсутствие по адресам местонахождения при регистрации организаций; не имеющих  зарегистрированных ККТ, указанных в  чеках на оплату, представленных предпринимателем в обоснование произведенных расходов и уплаченного НДС в стоимости приобретенного товара.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение Инспекции в части определения налоговых обязательств в отношении  ООО «Контакт», ООО «Сиб-Контракт» указал на не представление Инспекцией  доказательств необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды.

При этом, судом не учтено, что в основу оспариваемого решения Инспекцией также положены обстоятельства мнимости совершения сделок со спорными контрагентами.

Так,  оплата произведена кассовыми чеками  за наличный расчет с применением ККМ ФП 20052003 (НМ 20147978) с ООО «Контакт», с применением ККМ ФП 00003516 (НМ 20254135) с ООО «Сиб-Контракт»,  которые не зарегистрированы по месту учета  в Инспекции.

Руководитель ООО «Сиб-Контракт» Карасев А.Г.,  в период  с 08.08.2005г. по 07.08.2007г. отбывал наказание в ФГУИК-14 ГУФСИН России Новосибирской области и не имел возможности подписывать от имени учрежденного общества финансово-хозяйственные документы, счета-фактуры и товарные накладные за период с 09.09.2008г. по 03.02.2006г. ; кроме того, ни предпринимателем, ни его представителем не пояснены обстоятельства заключения сделки с ООО «Сиб-Контракт» , кто представлял интересы общества, кто реализовывал товар, каким образом товар   доставлялся в адрес  предпринимателя; а равно каким образом устанавливались полномочия лица, при отпуске товара и подписании соответствующих первичных документов.

Допрошенный в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ Черкашин Э.В. по ООО «Контакт» отрицал свою причастность к деятельности Общества; в 2006г. терял паспорт, который впоследствии был  возращен за вознаграждение.

В части указанного контрагента предпринимателем также не пояснены обстоятельства  вступления в гражданско-правовые отношения с ООО «Контакт», каким образом осуществлен  выход на данного поставщика, как проверялась правоспособность и дееспособность лица, выступавшего от имени ООО «Контакт».

При этом, доводы представителя предпринимателя о том, что ИП Искусновой  не было известно о недобросовестности ООО «Сиб-Контракт», ООО «Контакт», а равно истребование у данных контрагентов  учредительных документов, решений учредителей о создании Обществ; отклоняются за необоснованностью;  поставка товара ООО «Сиб-Контракт» осуществлялась не единожды в  сентября 2005г,  в декабре 2005г.,  январе, феврале 2006г., ООО «Контакт» в феврале, марте 2006г. ,  за указанный период времени предприниматель не убедился и не удостоверился в правоспособности лиц, действующих от имени Обществ; хотя имел возможность и мог, в случае не подтверждения таких полномочий отказаться от осуществления сделок; представленные в материалы дела копии учредительных документов не содержат даты их затребования у контрагентов и не могут свидетельствовать о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов; кроме того, поставка товара осуществлялась неоднократно, каким образом доставлялся товар и где приобретался предпринимателем не пояснено.

В суде апелляционной инстанции представителем предпринимателя пояснено, что товар поставлялся поставщиком, что в части ООО «Сиб-Контракт» не соответствует товарным накладным, представленным в материалы  дела с указанием получения товара  лицом, без расшифровки его фамилии с печатью ИП Искусновой; часть товарных накладных  от ООО «Контатк» (л.д. 97, 99, 101, 103, 104,  107, т.:) не подписаны  лицом, принявшим товар; доказательств самовывоза товара, согласно пояснениям представителя, в материалы дела не представлено, транспортные расходы в затраты не заявлены.  

Оценив в совокупности представленные  по делу доказательства: факт регистрации ООО «Сиб-Контракт» незадолго до помещения Карасева А.Г. в места лишения свободы с 08.08.2005г. (Общество зарегистрировано 18.05.2005г. (учетная карточка , л.д. 39- 42, т.6); непредставление отчетности в налоговый орган, начиная с 2005г., следовательно, не отражавшим операции от взаимоотношений с ИП Искусновой Л.В.; по ООО «Контакт» не опровергнутых предпринимателем сведений, содержащихся в показаниях Черкашина Э.В., отсутствие факта регистрации контрольно-кассовой техники, отсутствуют признаки фискального режима;   осуществление  расчетов наличным путем без обоснования иного способа осуществления расчетов с учетом указания данными контрагентами в выставляемых в адрес предпринимателя счетах-фактурах расчетного счета в кредитных учреждениях; не представления соответствующих документов, подтверждающих факт поставки товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  невозможности приобретения товара у указанных контрагентов, то есть реальность осуществления операций по приобретению товара, а равно несение расходов на его приобретение у ООО «Контакт» и ООО «Сиб-Контракт» документально не подтверждено.

При этом, ни положения Налогового Кодекса Российской Федерации, ни разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 не ставят факты подтверждения налоговым органом недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в подтверждение обоснованности заявленной налоговой выгоды с обязательным проведением экспертизы , поскольку неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в налоговой и бухгалтерской отчетности может быть доказана Инспекцией иные предусмотренными законодательством доказательствами (относимыми и допустимыми).

В силу п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ №53  при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора , каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как основание своих требований и возражений.

Каких-либо доказательств, опровергающих добытые Инспекцией и положенные в основу оспариваемого решения обстоятельства, предпринимателем в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ №53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок , судам следует учитывать , что сделки, не соответствующие закону или иным  правовым актам (статья 168 Гражданского Кодекса  Российской Федерации), мнимые  и притворные (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Факт последующей реализации товара сам по себе не  может свидетельствовать о приобретении данного товара у спорных контрагентов, при этом доходная часть от реализации товара Инспекцией подтверждена.  

При таких обстоятельствах, оплата товара по кассовым чекам, отбитым на ККТ, не зарегистрированных в налоговых органах и не принадлежащих ООО «Контакт», ООО «Сиб-Контракт»,  оформление  квитанций к приходно-кассовым  ордерам с нарушением установленного порядка, как подписанных лицами, не имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности указанных Обществ, невозможности осуществления спорными контрагентами реального осуществления операций по поставке товара предпринимателю, совершение и учет хозяйственных операций ИП Искусновой не в соответствии с их действительным экономическим  содержание, в совокупности свидетельствуют  о необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды и обоснованности принятого Инспекцией решения в данной части.                       

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Перечень расходов, относящихся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, предусмотрен ст.106 АПК РФ;  к которым  относятся, в том числе, расходы на оплату услуг  адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими  в деле, в связи с рассмотрением  дела в арбитражном суде.   

Согласно  ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу пункта 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ №82 от 13.08.2004г. «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации»  при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Таким образом, судебные издержки могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены.

Исходя из требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 3 ст. 111 АПК РФ лицо, требующее возмещения судебных расходов, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

С учетом категории спора, объема представленных в дело доказательств, факта подготовки заявления  в суд и участия в трех судебных заседаниях, соответствия уровню цен на оказанные услуги представителя, установленным решением Совета адвокатской палаты Кемеровской области от 10.03.2009г. №5/3, а равно принимая во внимание документальное подтверждение понесенных расходов договором и квитанциями, уровня цен , установленных решением Совета Адвокатской палаты Кемеровской области от 10.02.2009г. №5/3 5% от взыскиваемой (оспариваемой)