Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009 по делу n  07АП-1903/09(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

учредителем (руководителем) организации являлся Мельников Виталий Владимирович, по решению которого от 23.08.2005г. на должность директора назначен Голибко Александр Валерьевич. По данным УФНС России по НСО Голибко Александр Валерьевич 07.06.1967г. является: номинальным руководителем, имеет 6 судимостей. Управлением ФНС по НСО представлен список юридических лиц, зарегистрированных с нарушением действующего законодательства на имя Голибко А.В.

Основным видом деятельности организации является прочая оптовая торговля (код по ОКВЭ/L 51.70), сведениями об имуществе организации Инспекция не располагает, численность сотрудников в декларации по ЕСН за 2006 год организацией заявлена 1 человек.

В ходе проверки установлено, что ООО «ТК Стрела» заключен договор об оказании услуг №21 от 22 сентября 2006 года с ООО «Виста» (Исполнитель). Договор был заключен с руководителем ООО «Виста» в лице генерального директора Костиной Юлии Андреевны. В соответствии с разделами 1, 2, 4 договора, предметом которого является оказание услуг связанных с перевозкой груза по направлению Москва - Новосибирск, Исполнитель обязан (п. 2 договора): обеспечить погрузку груза в вагон; предоставить информацию о номере загона, номере поезда, расчетной дате и времени прибытие вагона в пункт назначения; оповестить заказчика об отправлении груза, и передать сопроводительную документацию по факсу или почтовым отправлением, информировать о возникшей задержке груза, его состоянии и других сопутствующих обстоятельствах.

В соответствии с актами выполненных работ, организацией ООО «Виста» оказаны услуги по перевозке грузов железнодорожным транспортом организации ООО «ТК Стрела», выставлены счета-фактуры на общую сумму 2 530 000 руб., в том числе НДС 385 932,20 руб.

С целью подтверждения факта оказания услуг по перевозке груза и получения информации о деятельности организации ООО «Виста» в ходе проверки установлено следующее: ООО «Виста» (ИНН 7717543204) состоит на налоговом учете в ИФНС № 17 по городу Москве с 21.10.2005г.; юридический адрес организации: 129515 г. Москва, ул. Королева Академика, д.9,стр.1;    Организация имеет 4 признака фирмы однодневки: адрес «массовой» регистрации «массовый» руководитель «массовый» учредитель, «массовый» заявитель; учредитель организации Яшков Николай Евгеньевич, является учредителем 44 организаций; основным видом деятельности организации является прочая оптовая торговля (код по ОКВЭД 51.70), в настоящее   время   организация   не   отчитывается,   последняя  отчетность   представлена организацией за 2006 год.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО «ТК Стрела» заключен договор об оказании услуг от 25 октября 2006 года с ООО «Продсервис» (Исполнитель). Договор был заключен с руководителем ООО «Продсервис» в лице директора Малинина Дениса Викторовича. В соответствии с разделами 1,2 договора, предметом которого является оказание услуг, связанных с перевозкой груза, Исполнитель обязан: обеспечить погрузку груза в вагон; предоставить информацию о номере вагона, номере поезда, расчетной дате и времени прибытия вагона в пункт назначения; оповестить заказчика об отправлении груза, и передать сопроводительную документацию по факсу или почтовым отправлением, информировать о возникшей задержке груза, его состоянии и других сопутствующих обстоятельствах.

В соответствии с выставленным счетом - фактурой №00001109 от 30.10.2006г. организацией ООО «Продсервис» оказаны услуги по транспортно-экспедиционному обслуживанию на сумму 52 945 руб. (без НДС). Оказанные услуги оплачены платежным поручением №157 от 13.11.2006г.

С целью подтверждения факта оказания услуг по перевозке груза и получения информации о деятельности организации ООО «Продсервис», в ходе проверки установлено следующее: ООО «Продсервис» (ИНН 5405306652) состоит на налоговом учете в ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска с 22.12.2005г., юридический адрес организации: 630009 г. Новосибирск, ул. Добролюбова, 12; учредитель организации Малинин Денис Викторович является номинальным учредителем и руководителем 75 организаций; руководитель Кормилицин Сергей Павлович является номинальным учредителем и руководителем 9 организаций. Основным видом деятельности организации является розничная торговля в неспециализированных магазинах (код по ОКВЭД 52.1), численность организации по данным декларации по ОПС за 9 месяцев 2006 года составляет 1 человек, база для начисления взносов на ОПС 6750 руб., за 12 месяцев 2006 года - численность и база для начисления взносов ОПС отражены нулевые.

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что  поскольку налоговым органом не представлены доказательства аффилированности Общества с перечисленными организациями, а факт их основного вида деятельности не имеет значения. Кроме того, судом обоснованно указано, что коммерческие организации обладают общей, а не специальной правоспособностью, следовательно, они могли осуществлять деятельность указанную в вышеперечисленных договорах. Также невыполнение контрагентами своих налоговых обязательств, не может вменяться в вину налогоплательщику.

В ходе судебного заседания установлено, что услуги фактически были оказаны, документы соответствуют требованиям законодательства, а сам факт неисполнения указанными организациями своих налоговых обязательств не влияет на право заявителя учесть понесенные расходы и применить вычеты по НДС.

В то же время, налоговым органом не учтены условия договоров на экспедиционное обслуживание. Так во всех договорах, заключенных с вышеперечисленными организациями указывается, что Исполнитель обязан своевременно подать исправное транспортное средство (вагон) под погрузку ( п.2.1. договора от 18.10.2006 г. с ООО «ТрансКом», п.п. 2.1.,2.2. договора об оказании услуг № 21 от 22.09.2006 г. с ООО «Виста», п.п. 2.1., 2.2 договора об оказании услуг от 25.10.2006 г. с ООО «Продсервис»). Аналогичные положения содержатся и в договорах с ООО «Виста» и ООО Продсервис», что свидетельствует, о том, что ООО «ТК Стрела» не может знать номера вагона предоставляемого под загрузку. Следовательно, доводы налогового органа, о том, что вагоны, использованные при перевозке, отсутствуют в базе АСУПВ ОАО «РЖД» не могут свидетельствовать о невозможности перевозки.

Следовательно, налоговый орган необоснованно отказал в расходах и применении налоговых вычетов по услугам, оказанным ООО «ТрастКом», ООО «Виста», ООО «Продсервис».

По результатам налоговой проверки обществу доначислен ЕСН в размере 505 907 рублей, пени по ЕСН - 127 756 рублей; ОПС- 272 412 рублей; пени по ОПС - 43 274 рубля.

Пунктом 1 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 2 ст. 10 ФЗ от 15.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» НК РФ.

Положениями п. 3 ст. 23 НК РФ на налогоплательщика возложена обязанность вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В случае неисполнения указанной обязанности налоговый орган в силу п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случае отсутствия у налогоплательщика (налогового агента) учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Апелляционный суд соглашается с мнением ООО «ТК Стрела» и выводом суда первой инстанции, что основания для применения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ у налогового органа отсутствовали, так как доказательств нарушения порядка учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, решение не содержит, следовательно,   у   проверяющих   отсутствовали   правовые   основания   для   применения положений  п.п.   7  п.   1   ст.   31   НК РФ,  а  используемый  метод  расчета  противоречит требованиям указанной нормы.

Кроме того, п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ  требует для расчета налогов использовать данные по аналогичным налогоплательщикам, что не было сделано при проверке. В акте проверки нет указания на какого-либо аналогичного налогоплательщика, который   был   бы   использован   для   расчета   налогов, следовательно, налоговым органом нарушена методика расчетов по аналогии, что указывает на незаконность выводов решения в части исчисления ЕСН, ОПС.

Суд обоснованно указал в решении, что при исчислении ЕСН налоговым органом допущено грубое нарушение, повлекшее излишнее начисление налога, так как в налоговую базу по ЕСН включены все выплаты в пользу физических лиц, как постоянно работавших в организации, так и иных лиц временно исполнявших обязанности проводников вагонов. Таким образом, была исчислена налоговая база по ЕСН и начислен ЕСН с разбивкой по фондам.

В результате данной ошибки, только по данному основанию излишне доначислен ЕСН: 104 899 рублей за 2005 год и 13 7473 рубля за 2006 год. Кроме того,  ошибочность расчетов налогового органа заключается и в том, что при расчете налоговой базы по ЕСН среднемесячная зарплата проводников, которые не были трудоустроены, взята за целый месяц, вне зависимости от фактического нахождения в пути следования. То есть, при обнаружении проездного билета на какое-либо лицо, налоговый орган включал выплату в налоговую базу по ЕСН исходя среднего размера месячной заработной платы трудоустроенных работников, однако, при этом не учитывалось фактическое время нахождения проводника вагона в пути, которое не составляло полный рабочий месяц и соответственно не могло составлять среднемесячный заработок.

На основании изложенного, у налогового органа не было оснований для доначисления ЕСН-505 907 рублей, пени по ЕСН - 127 756 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ (по ЕСН) - 46 699 рублей, ОПС-272 412 рублей, пени по ОПС - 43 274 рубля.

Таким  образом, доводы  апелляционной  жалобы  не  подтвердились.

На основании   изложенного  Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что  решение суда первой инстанции законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение арбитражного суда первой инстанции по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь  статьями   258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

           Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.09.2009 года по делу № А45-16572/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ТК Стрела» к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании частично недействительным решения № 35 от 10.09.06г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:                                                        Залевская Е.А.

Судьи:                                                                          Музыкантова М.Х.

Солодилов А.В.