Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n 07АП-8211/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                  Дело № 07АП-8211/08

30 ноября 2009  года.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен   30 ноября 2009 года.

       Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Е. А. Залевской,

судей  Л. И. Ждановой, М. Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания судьей М. Х. Музыкантовой,

        при участии    представителей:

от заявителя  Общества с ограниченной ответственностью «Энергогарант»  - Козлов Е. М. по доверенности № 24 от 24.08.2009 года,

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску  -  Гензе А. И. по доверенности от 25.03.2009 года, Каргапольцева Е. Н. по доверенности от 11.01.2009 года.

        рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Энергогарант» на решение Арбитражного суда Томской области от 24.08.2009 года по делу № А67-2958/2009 (судья Е. В. Афанасьева) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Энергогарант» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску о признании недействительным решения в части,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергогарант» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от  17.02.2009 года № 3-29В о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу в размере 14 539 942 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 290 610 рублей, предложения уплатить пени в размере 2 744 767 рублей.

В ходе судебного разбирательства Обществом  в  порядке  статьи 49  АПК  РФ   требования  были  уточнены, Общество просило признать недействительным решение от 17.02.2009 года № 3-29В о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 14 301 373 рублей, привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 286 027 рублей, предложения уплатить пени налогу в размере 2 722 500 рублей.

Решением     Арбитражного суда Томской области от 24.08.2009 года в удовлетворении  заявленных  требований  было  отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить требования Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает следующее:

- в материалах дела отсутствуют сведения о том, принял ли суд первой инстанции уточнения, заявленные Обществом в ходе судебного разбирательства;

- при  разрешении вопроса о возобновлении производства  по делу судье не велся протокол судебного заседания;

- при принятии в ходе судебного разбирательства определений в виде отдельного судебного акта нарушена тайна совещания судей;

- ходатайства заявителя оставлены судом первой инстанции без рассмотрения;

- налоговым органом не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций Общества с ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор», а также взаимозависимость заявителя с указанными организациями.

В своем отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган не согласился с доводами Общества, считает решение законным и обоснованным.

В ходе  судебного  разбирательства  в  суде  апелляционной  инстанции  представители  лиц, участвующих в  деле, поддержали  позиции,  изложенные в  апелляционной  жалобе  и  отзыве  на  неё.

В судебном заседании представителем Общества заявлено ходатайство об истребовании подлинных документов: объяснения руководителя ООО «Векор»  Дулиной Ю.В., протокол допроса руководителя ООО «Арсенал» Крестьянковой  О.М. В обоснование указанного ходатайства указано, что необходимо установить, изготовлены ли копии  указанных  протоколов, представленных в  дело  с оригиналов    документов.

Арбитражный апелляционный суд считает такое ходатайство неподлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В  силу   части 6  статьи 71 АПК РФ арбитражный  суд не  может  считать   доказанным  факт,  подтверждаемый только  копией  документа или  иного  письменного  доказательства, если утрачен  или  не  передан   в суд  оригинал  документа, а  копии  этого  документа представленные  лицами, участвующими  в деле  не  тождественны  между  собой  и невозможно установить  подлинное  содержание  первой  источника  с  помощью  других  доказательств.

В обоснование    заявленного  ходатайства  заявителем  указано, что в  материалы  дела  представлены  только  копии  указанных  протоколов  допроса.  Однако,   заявитель не указал  на  то,   что  дало     ему   основание   для сомнений  в  факте  соответствия   данных  копий   подлиннику,  при  этом  копии документов  с разным  содержанием  суду  в  подтверждение  таких  сомнений  не  представлены. При  этом  в  материалы дела суду  представлены указанные  протоколы  в копиях, заверенных  Инспекцией.  При таких обстоятельствах  у  суда   первой  и апелляционной  инстанций  отсутствовали   и  отсутствуют  основания   сомневаться в том, что копии указанных документов выполнены с оригиналов таких документов.

Также представителем Общества  в  ходе  судебного разбирательства  в  суде  апелляционной инстанции   сделаны заявления об исключении из числа доказательств протокола допроса Радченко Т. В. № 62/3 от 25.11.2008 года, протокола допроса Свириденко С. В. № 61/3 от 19.11.2008 года, письма ГУВД УНП по НО от 10.11.2006 года  № 50/12978, справки УНП ГУВД НСО от 10.10.2006 года, опрос Дулиной Ю. В. от 19.09.2008 года.  Данное    заявление  мотивировано  тем, что  данные  доказательства  являются  недопустимыми    при  рассмотрении  данного   дела.

Суд апелляционной  инстанции  отклоняет  данное  ходатайство в  связи с тем, что   свойства  допустимости  и  относимости  подлежат  проверке  и  установлению   в отношении каждого  из  представленных  доказательств   при  их  оценке в  порядке  статьи 71  АПК РФ,  что  требует    рассмотрения  их судом в  совокупности с  другими  материалами дела.

Кроме  того,  согласно текстам проколов допросов Радченко Т. В. № 62/3 от 25.11.2008 года  и Свириденко С. В. № 61/3 от 19.11.2008 года    действительно  отсутствует отдельное прямое упоминание о разъяснении свидетелям положения статьи 51 Конституции РФ.

Однако из текста указанных протоколов следует, что при проведении допросов свидетели не только предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, но им также разъяснялись права и обязанности, о чем в протоколах имеются подписи.

Письмо ГУВД УНП по НО от 10.11.2006 года  № 50/12978, справка УНП ГУВД НСО б/н от 10.10.2006 года, объяснение Дулиной Ю.В. от 19.09.2008 года  имеют непосредственное отношение к настоящему делу.

На основании  изложенного  заявленные  ходатайства    оставлены  судом апелляционной  инстанции без  удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзывов на нее,  заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу неподлежащей удовлетворению.

Как установлено материалами дела, ООО «Энергогарант» было зарегистрировано МУ «Томская регистрационная палата» 26.10.1999 года за № 20973/12072, ОГРН 1027000851547, состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску.

ИФНС России по г. Томску на основании решения от 07.07.2008 года  № 25/3-29В  проведена выездная налоговая проверка ООО «Энергогарант» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 года  по 31.12.2007 года.

По результатам проверки 22.01.2009 года  составлен акт № 3/3-29в с приложениями с указанием на выявленные нарушения, в том числе на неполную уплату Обществом НДС в связи с неправомерным применением вычетов по счетам-фактурам ООО «Векор», ООО «Ариста», ООО «Арсенал».

17.02.2009 года  ИФНС России по г. Томску принято решение 3/3-29В о привлечении ООО «Энергогарант» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Общество, кроме прочего, привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в том числе за неполную уплату НДС в размере 286 027 рублей.

Также указанным решением предложено уплатить не полностью уплаченные налоги, в том числе НДС в размере 14 301 373 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 2 722 500 рублей, предложено уплатить начисленные штрафы и пени, указано на необходимость внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности.

Решением УФНС России по Томской области от 10.04.2009 года № 173 жалоба ООО «Энергогарант» оставлена без удовлетворения, решение ИФНС России по г. Томску от 17.02.2009 года  3/3-29В оставлено без изменения, утверждено.

Не согласившись с решением инспекции в части привлечения ООО «Энергогарант» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 286 027 рублей, предложения уплатить недоимку по НДС в размере 14 301 373 рублей, предложения уплатить пени налогу в размере 2 722 500 рублей, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что:

- представленные Обществом счета-фактуры не соответствуют требованиям НК РФ;

- налоговым органом не допущено существенных нарушений при вынесении оспариваемого решения;

- Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур,        выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счет-фактура.

Счета-фактуры, составляемые на основе уже имеющихся первичных документов, должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности и подтверждаться такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 данного Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость производятся налогоплательщиком только при соблюдении налогоплательщиком всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт доставки, приобретения и принятии на учет этих товаров (работ, услуг).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что счета-фактуры от имени ООО «Векор», ООО «Ариста», ООО «Арсенал» подписаны неуполномоченными лицами.

Указанные выводы основываются на заключении эксперта от 17.11.2009 года № 130, согласно которому:

- подпись от имени Кийко К. Н. в графе «руководитель организации» в счете-фактуре