Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n 07АП-8211/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

от 25.09.2006 г. № 000139 выполнена одним лицом; подписи от имени Кийко К. Н. в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах от 09.08.2006 г. № 86, от 19.01.2007 г. № 32 выполнены другим лицом; подписи от имени Кийко К. Н. в графе «заявитель» в копии заявления о государственной регистрации юридического лица (ООО «Ариста») при создании выполнены третьим лицом;

- подписи от имени Крестьянсковой О. М. в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах от 30.05.2007 г. № 27, от 20.06.2007 г. № 45, от 25.06.2007 г. № 52, от 09.07.2007 г. № 69, от 30.07.2007 г. № 84, от 31.07.2007 г. № 86, от 11.10.2007 г. № 178, от 31.10.2007 г. № 193 выполнены не Крестьянсковой Олесей Михайловной, а другим лицом; подпись от имени Крестьянсковой О.М. в графе «руководитель организации» в счете-фактуре от 26.11.2007 г. № 220 выполнена не Крестьянсковой Олесей Михайловной, а третьим лицом с подражанием подписи Крестьянсковой О. М.; подпись от имени Крестьянсковой О.М. в графе «руководитель организации» в счете-фактуре от 28.12.2007 г. № 239 выполнена не Крестьянсковой Олесей Михайловной, а четвертым лицом с подражанием подписи Крестьянсковой О. М.;

- подписи от имени Дулиной Ю. В. в счетах-фактурах ООО «Векор» » от 02.04.2007 г. № 0000081, от 13.04.2007 г. № 00000105, от 26.04.2007 г. № 00000121, от 02.05.2007 г. № 00000135 выполнены не Дулиной Юлией Викторовной, а другим лицом в подражанием подписи Дулиной Ю. В.

Кроме  того,  налоговым органом  представлено  письмо ГУВД УНП по НО от 10.11.2006 года  № 50/12978, справка УНП ГУВД НСО б/н от 10.10.2006 года, справки составлены на лицо, которое числится руководителем организаций ООО «Ариста», и от имени которого подписаны спорные счета-фактуры  Кийко К.Н. ( том дела  3,  листы  дела 57,58).

Указанные документы получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, ограничений в использовании налоговыми органами и арбитражными    судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных иным органом при выполнении возложенных на него задач, законодательством не установлено.

Указанные материалы оперативно-розыскных мероприятий, сведения явились основанием для проведения в рамках выездной налоговой проверки экспертизы с составлением по ее результатам заключения, являющегося надлежащим доказательством  как добытые в  соответствии с  требованиями  статьи 82  Налогового  кодекса Российской Федерации.

Обстоятельства, изложенные в данных документах относятся спорному периоду,  из их  содержания  следует, что   указанное  лицо  ведёт  антиобщественный  образ  жизни,  злоупотребляет алкоголем, значится  руководителем 26  юридических  лиц,  факта  утраты  паспорта  на  его  имя  не выявлено,  проживет в  настоящее  время    предположительно в  г. Нижневартовске, где  работает строителем вахтовым методом,  коммерческой  деятельностью со слов  матери    никогда не занимался.

 Показания Дулиной Ю. В. свидетельствуют о том, руководителем/учредителем ООО «Векор» не является, никаких договоров, счетов-фактур не подписывала, доверенностей от своего имени и от имени организации не выдавала.

Показания   Крестьянковой  О.М. . числящейся  руководителем  ООО  «Арсенал»  также указывают  на  то, что   она  не осуществляла  фактическое  руководство  деятельностью  ООО  «Арсенал», а  также подписание  счетов- фактур и  иных  документов  финансово-  хозяйственной  деятельности указанного предприятия.

Следовательно, представленные  документы   (счета-фактуры)  для  обоснования  права   налоговую  выгоду  как   не  соответствующие  требованиям пункта  6  статьи 169 НК РФ, в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ, положений, изложенных в Определении от 15.02.2005 года № 93-О и Определении от 18.04.2006 года № 87-О Конституционного суда РФ, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006  года № 53, не могут являться основанием для принятия налогоплательщиком к вычету сумм НДС, начисленных поставщиком, поскольку не требованиям пункта 6 статьи 169 НК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе своих контрагентов.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ прямо предусмотрена обязанность налогоплательщика обосновывать заявленные вычеты по НДС счетами-фактурами, составленными и выставленными в соответствии со 169 статьей НК РФ.

Позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Определении от 15.02.2005 года  № 93-О, указывает на то, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, документы, представляемые в налоговый орган Обществом с целью подтверждения подлежащих к возмещению сумм вычетов, должны содержать достоверную информацию.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Следовательно, каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенную осторожность и осмотрительность в делах и в частности при выборе контрагентов.

Материалами дела установлено, что фактически документы, подтверждающие полномочия лиц, с которыми велись переговоры при взаимодействии с указанными контрагентами, заявителем не проверялись.  Заключаемые Обществом договоры подписывались со стороны контрагентов неуполномоченными лицами.

Согласно  протоколов  допроса  руководителя  и  главного бухгалтера   Общества  договоры  с  указанными  организациями  не   заключались, переговоры  не  велись,  документы,  подтверждающие правоспособность контрагентов, а  также  личность представителей и  их  полномочия  не  запрашивались.

Проверка заявителем факта регистрации ООО «Векор», ООО «Ариста», ООО «Арсенал» в установленном законом порядке не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом не была проявлена должная степень осмотрительности при выборе своих контрагентов – ООО «Векор», ООО «Ариста», ООО «Арсенал».

Доводы апелляционной жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, принял ли суд первой инстанции уточнения, заявленные Обществом в ходе судебного разбирательства, подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Обществом 05.06.2009 года  было сделано заявление об уточнении заявленного требования. Указанный  факт  зафиксирован  в  определении суда от 05.06.2009 г. Материалами дела  подтверждается, что  суд первой инстанции    требования Общества были рассмотрены судом первой инстанции с учетом заявленных уточнений, что следует из  содержания обжалуемого решения,   так  как   предметом рассмотрения   дела исходя   из  него   являлись требования Общества с учетом уточнений.

Так в решении суда указано, что признание недействительным решения ИФНС России по г. Томску от 17.02.2009 г. 3/3-29В в указанной заявителем части, а именно в части привлечения ООО «Энергогарант» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 286 027 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 14 301 373 рублей, предложения уплатить пени налогу в размере 2 722 500 рублей, является предметом требований заявителя по настоящему делу.

На основании  изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение судом первой инстанции вынесено по определенному предмету исковых требований.

Также в качестве обоснования апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что при  разрешении вопроса о возобновлении производства  по делу судье не велся протокол судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод апеллянта несостоятельным.

Согласно статье 146 АПК РФ арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Частью 1 статьи 147 АПК РФ установлено, что о возобновлении производства по делу арбитражный суд выносит определение.

Судом первой инстанции вынесено определение от 17.08.2009 года, согласно которому обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу, устранены, в связи с чем, производство подлежит возобновлению.

Каких-либо других вопросов при вынесении указанного определения судом первой инстанции не разрешалось.

Положения АПК РФ о возобновлении производства по делу не содержат указаний на необходимость для разрешения такого вопроса проведения судебного заседания.

Таким образом, отсутствие протокола судебного заседания свидетельствует о том, что заседание по вопросу о возобновлении производства по делу не проводилось.

Следовательно, отсутствие указанного протокола судебного заседания не является нарушением норм процессуального права.

Также апеллянт в жалобе ссылается на нарушение тайны совещания судей при принятии в ходе судебного разбирательства определений в виде отдельного судебного акта – определений  от 22.06.2009  года, 03.07.2009 года, от 29.07.2009 года  об  отложении судебных заседаний.  Данный  довод  отклоняется  судом апелляционной  инстанции поскольку   Арбитражный  процессуальный  кодекс  не  требует    удаления  в  совещательную  комнату  при  вынесении    таких  определений, а  составление  отдельного  процессуального документа  в данном  случае  не  противоречит  действующему  процессуальному  законодательству   в связи  с отсутствием  запрета  оформлять  определение  отдельным  документом  с  указанием  на  факт его  составления  в протоколе  судебного заседания.

Учитывая совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о том, что принятое Арбитражным судом Томской области решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 24.08.2009 года по делу № А67-2958/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Энергогарант» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                         Е. А. Залевская

Судьи                                                                              Л. И. Жданова

                                                                                                       М. Х. Музыкантова