Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n 07АП-9874/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества 09.04.2009 г. инспекцией вынесено решение № 66 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль организации в сумме 16 981 047 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 67 205 609 руб., единый социальный налог в сумме 9 165 550 руб., налог на имущество в сумме 1 662 948 руб. и пени в связи с неуплатой доначисленных в ходе проверки сумм налогов в размере 44 067 882 руб.

Основанием доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество и исчисления пени, послужил вывод налогового органа о не правомерности применения обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в Управление ФНС по Кемеровской области. Решением от 02.06.2009 г. № 339 Управление ФНС по Кемеровской области апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения, утвердив решение Инспекции ФНС по г. Кемерово № 66 от 09.04.2009 г. «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Не согласившись с выводами Управления ФНС по Кемеровской области, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения инспекции 66 от 09.04.2009 г. «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Суд первой инстанции правильно установил, что спор между заявителем как налогоплательщиком и налоговым органом возник о том, возможно ли деятельность, осуществляемую обществом, отнести к деятельности по оказанию услуг общественного питания.

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции сделал вывод о том, что доводы налогового органа о не правомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход основан на неверном толковании закона и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. При этом суд установил, что общество, согласно Уставу, осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно, на основании материалов дела установил обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела по существу, правильно применил нормы материального и процессуального права, дал верную оценку доводам заявителя и заинтересованного лица. Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В п. 2 ст. 346.26 НК РФ перечислены виды деятельности, в отношении которых по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

К числу таких видов деятельности относится оказание услуг общественного питания,   осуществляемых   через   объекты   организации   общественного   питания   с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На территории Кемеровской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Законом Кемеровской области от 28.11.2002 г. № 97-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области». Оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, указанным законом отнесено к видам деятельности, которая облагается единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ, уплата организациями единого налога на вмененный доход отдельных видов деятельности предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе налога на прибыль, налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции правильно отметил, что определения «услуга общественного питания» НК РФ до 01.01.2006 г. не содержал. Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 101 в Налоговый кодекс Российской Федерации введена новая редакция статьи 346.27, которая «услуги общественного питания» определяет как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

С учетом данных обстоятельств, а также приняв во внимание, что выездная налоговая проверка проведена за период   с 2004 года, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 11 НК РФ, правомерно обратился к источникам, в которых имеется понятие «услуга общественного питания».

ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденный Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 200, услугу общественного питания определяет как результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга. Данный ГОСТ предусматривает классификацию услуг общественного питания на - услуги питания, услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга, информационно -консультативные услуги и прочие услуги.

В свою очередь, услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на услуги питания ресторана, услуги питания бара, услуги питания кафе, услуги питания столовой, услуги питания закусочной.

Кулинарная продукция - это совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов. Такое определение дано в пункте 3.1 ГОСТ Р 50763-95 «Общественное питание. Кулинарная продукция, реализуемая населению. Общие технические условия», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 199, и в пункте 49 ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 г. № 35.

 Суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии с нормативными документами в области общественного питания под блюдом понимается пищевой продукт или сочетание продуктов и полуфабрикатов, доведенных до кулинарной готовности, порционированное и оформленное; под кулинарным изделием - пищевой продукт или сочетание продуктов, доведенное до кулинарной готовности; кулинарным полуфабрикатом считается пищевой продукт или сочетание продуктов, прошедшие одну или несколько стадий кулинарной обработки без доведения до готовности.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», под изготовлением понимает видоизменение исходных свойств продуктов.

В соответствии с ГОСТом Р 50762 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 г. № 198, предприятиями общественного питания являются предприятия, предназначенные для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 обществу присвоен код 55.30 «деятельность ресторанов и кафе». Группа кода ОКВЭД 55.30 включает в себя изготовление, реализацию и организацию потребления непосредственно на месте кулинарной продукции, продажу напитков, иногда в сопровождении некоторых форм развлекательных программ, ресторанами и кафе с полным ресторанным обслуживанием, предприятиями общественного питания с самообслуживанием, деятельность закусочных (предприятий «быстрого питания»), обеспечение питанием в железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах, реализацию кулинарной продукции ресторанами и кафе вне предприятия.

Суд первой инстанции пришел правильному выводу о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания включает в себя не только реализацию и организацию потребления, но и изготовление продукции; при этом  изготовление начинается с приобретения сырья.

Общество, приобретая сырье: муку, мясо, рыбу, соль, дрожжи, сахар, молочные продукты, яйцо, специи, зелень, овощи и т.д., выпекает булочки, блины, приготавливает бифштексы, шашлыки, формирует бутерброды и доставляет в киоски и павильоны. Компоненты, входящие в состав бутербродов «Подорожник», изготавливались ООО «Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соусов» по договорам переработки давальческого сырья.

Налоговый орган, подробно обосновывая свою позицию о том, что общество в проверяемый период осуществляло деятельность в сфере производства продукции и деятельность в сфере торговли через собственную торговую сеть, не учитывает, что обществом в конечном итоге изготавливались и реализовывались именно блюда и кулинарные изделия, а не продукты питания как товар. Колбаса, сыр, булочки и другие продукты питания производились обществом не с целью их реализации как таковых, а с целью создания бутербродов как кулинарных изделий, как блюда. Таким образом, неправомерен и бездоказателен довод апелляционной жалобы о том, что общество  завуалировано осуществляет реализацию произведенной им продукции (колбасы, сыра, сосисок, ветчины) в бутербродах. Конечной целью деятельности общества является создание и реализация  в процессе оказания услуг общественного питания блюд и кулинарных изделий, в том числе бутербродов. Производство же колбасы, сыра, сосисок, ветчины – в данном случае является составной частью в процессе изготовления блюд и кулинарных изделий (применительно к понятию изготовления, содержащемуся в ГОСТе Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения») и самостоятельного значения не имеет.

При этом апелляционная коллегия принимает во внимание, что налоговым органом не представлено доказательств того, что бутерброды и иная продукция под фирменным логотипом «Подорожник» не является кулинарными изделиями, блюдами. Не представлено также доказательств того, что общество фактически реализует продукцию, не являющуюся кулинарной. Так, из материалов налоговой проверки, равно как из иных материалов дела, не представляется возможным установить, что деятельность общества была направлена на производство продуктов питания, а не блюд и (или) кулинарных изделий. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа пояснили, что пищевые продукты, производимые обществом, реализуются только в виде составных компонентов  в той продукции, которую реализует заявитель; в ином виде (как колбаса, ветчина, сосиски, сыр) эти пищевые продукты не реализуются.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод инспекции о том, что изготовление кулинарной и кондитерской продукции производится не по месту реализации и потребления. Положения статьи 346.27 НК РФ, не содержат требования о том, что изготовление и потребление и (или) реализация готовой кулинарной продукции должна быть осуществлена в одном месте. Пункт 5.2.2 ГОСТа Р 50764-95, на который ссылается налоговый орган, также не содержит требований к изготовлению и потреблению продукции в одном месте.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что понимание налоговым органом комплексности услуг как изготовление кулинарной продукции и потребление в одном месте  является неверным. В указанном ГОСТе речь идет о комплексности в процессе обслуживания.  При этом процесс обслуживания (в общественном питании) - это совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с доводом инспекции о том, что реализация происходит со склада, что свидетельствует о розничной торговле, в связи с чем, применение налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход не правомерно, суд считает не основанным на законе. Наличие складского помещения не может являться основанием как для вывода о реализации продукции в розницу, так и вывода о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима.

ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» содержит такие понятия как заготовочное предприятие (цех) (общественного питания), доготовочное предприятие (общественного питания), при этом не содержит требования о нахождении всех цехов в одном месте.

Суд первой инстанции верно установил, что в объектах обслуживания ООО «КВП Подорожник» организовано общественное питание посетителей, а именно: осуществляется приготовление бульонов, чая, кофе, а также тепловая обработка кулинарной продукции собственного производства с целью доведения продукции до заданной степени готовности (пригодности к потреблению). Перед подачей покупателю бутербродов и пирожков «Подорожник» в соответствии с п. 7.5. ТУ 9164-011-43835726-2002 и ТУ 9119-002-43835726-1998, осуществляется их тепловая обработка в микроволновой печи до температуры в толще продукта не менее 45°С и не более 55°С.

В соответствии с разделом 4 «Способы кулинарной обработки пищевых продуктов» ГОСТ Р 50647-94 тепловая обработка кулинарной продукции и ее разогрев относятся к способам кулинарной обработки пищевых продуктов, то есть приготовления.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», услуга общественного питания – результат деятельности предприятий по удовлетворению потребностей населения в питании