Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n 07АП-9874/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

даже имеющих формальные признаки взаимозависимости и аффилированности,  не имеет  в данном случае правового значения. Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда российской Федерации в п. 3 Постановления от 12.10.2006г. № 53  «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды»,  налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Таким образом, налоговый орган должен был установить отсутствие деловой цели при оценке конкретных операций заявителя, а не применительно к деятельности его учредителя по созданию других юридических лиц. При этом апелляционная коллегия принимает во внимание разъяснения, данные Пленумом ВАС РФ в п. 4 указанного Постановления: возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В нарушение п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53  «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», налоговый орган не доказал, что налоговая выгода получена обществом как налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В нарушение п. 5 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, налоговый орган не приводит и не доказывает ни одного из тех обстоятельств, которые перечислены в данном пункте как обстоятельства, которые могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного, отклоняется также довод апеллянта о том, что суд первой инстанции не применил положения пунктов 4, 5 и 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», не оценил доводы налогового органа в совокупности.

Не могут быть приняты довода апеллянта в части взаимоотношений общества с ООО «Мидли» и ООО «Алон».

Так, апеллянт указывает, что в результате данных взаимоотношений заявитель формирует завышенную покупную стоимость, увеличивая тем самым себестоимость фирменной продукции собственного производства.

Суд первой инстанции правильно указал, что в проверяемый налоговый период, заявитель применял специальный налоговый режим - ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания, и отношения с комиссионерами ООО «Алон» и ООО «Мидли» складывались именно в рамках этой деятельности.  Наличие либо отсутствие превышения стоимости сырья, переданного заявителю, по сравнению со стоимостью закупа, не могло повлиять на результаты сделок, поскольку по этим договорам общество не уменьшало налоговую базу на сумму расходов, не получало налоговых льгот или налоговых вычетов, то есть не получало налоговой выгоды. Следовательно, такое превышение, если оно и имело место, правого значения не имеет.

Право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам (а в данном случае инспекция исходила из цен сделок общества с ООО «Алон» и ООО «Мидли») ограничено основаниями, прямо указанными в п. 2 ст. 40 НК РФ. Однако ни на одно из этих оснований налоговым органом не приведено.

Более того, заявляя о завышении цены, налоговый орган не пересмотрел цены в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ, а  включил полную стоимость сырья, подтвержденную первичными учетными документами, в расходы, уменьшающие сумму доходов, при исчислении налоговым органом налогов по общей системе налогообложения.

Апелляционная коллегия отмечает противоречивость позиции налогового органа в части рассматриваемых доводов. Так, с одной стороны утверждается о том, что взаимоотношения  заявителя с ООО «Мидли» и ООО «Алон» носили формальный характер (отсутствие экономической цели, документооборота), а с другой - анализируются цены по сделкам в рамках данных взаимоотношений как применительно к реальным хозяйственным операциям.

Достаточных доказательств утверждению о том, что  деятельность от имени ООО «Мидли» и ООО «Алон» осуществляло ООО «Холдинг Подорожник», учредителем которого является Фомина Т. Н. с долей уставного капитала 100%, налоговым органом не представлено.

Кроме того, взаимоотношения общества с ООО «Мидли» и ООО «Алон» - лишь составная часть хозяйственной деятельности общества. Налоговый орган утверждает, что общество получает необоснованную налоговую выгоду, применяя в целом режим налогообложения в виде ЕНВД без законных оснований. При этом налоговый орган не показывает, каким образом данные взаимоотношения влияют на применение заявителем ЕНВД и в совокупности с другими действиями приводят к получению необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная коллегия считает, что налоговый орган не опроверг реальности совершения хозяйственных операций общества с ООО «Мидли» и ООО «Алон», не доказал, что в результате данных операций заявитель получил необоснованную налоговую выгоду.

Апелляционная инстанция соглашается с оценкой, которую суд первой инстанции дал заключение № 30/004/4 от 31.03.2009 г..

Возможность назначения экспертизы в рамках налогового контроля предусмотрена ст. 95 НК РФ.

В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 95 НК РФ, экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике и ремесле.

Как правильно указал суд первой инстанции, назначение и проведение экспертизы для разъяснения правовых вопросов указанной статьей не предусмотрено.

В представленном экспертном заключении сделаны выводы именно по вопросам применения норм права, а именно: Правил оказания услуг общественного питания, утв. Постановлением Правительства РФ № 1036 от 15.08.1997 г., а также ГОСТОв Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий». Эксперт, делая вывод о том, что общество документально не подтверждает оказание комплекса услуг, определенных Общероссийским классификатором услуг, фактически отвечает на правовые вопросы, дает именно правовую оценку нормативным актам.

Суд первой инстанции верно установил, что заключение эксперта № 309/004/4 в нарушение пунктов 8, 9 статьи 95 НК РФ не содержит сведений о конкретных исследованиях, проведенных экспертом.

У апелляционной коллегии нет оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что заключение эксперта носит противоречивый характер.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции в той части, что эксперт не предупрежден об уголовной ответственности в случае дачи ложного заключения.

Суд первой инстанции указал, что такое предупреждение является необходимой стадией в соответствии с требованиями Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001 г..

Вместе с тем судом не учтено, что ст. 95 НК РФ устанавливает основания и порядок проведения экспертизы именно в рамках налогового контроля. Предупреждение эксперта  об уголовной ответственности в случае дачи ложного заключения налоговым законодательством не предусмотрено. В то же время нормы Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001 г. распространяются только на государственной судебно-экспертной деятельности. В соответствии со ст. ст.1, 2 названного Федерального закона, государственная судебно-экспертная деятельность состоит в организации и производстве судебной экспертизы, ее задачей является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание и следователям. Таким образом, применение норм названного Федерального закона к отношениям по организации и производстве экспертизы в рамках налогового контроля необоснованно.

Однако данный вывод суда не влияет на правильную оценку, данную судом первой инстанции заключению эксперта в целом.

Суд первой инстанции оценил доказательства по делу в соответствии с правилами ст. 71 АПК РФ. Доводам как заявителя, так и заинтересованного лица дана надлежащая оценка – как в отдельности каждому, так и в совокупности. Апелляционная жалоба фактически направлена на переоценку обстоятельств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.10.2009г. по делу № А27-10571/2009 – оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                 Солодилов А. В.

Судьи                                                               Жданова Л. И.

Музыкантова М. Х.