Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n 07АП-9874/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и проведении досуга. Названный ГОСТ  также раскрывает термин «методы обслуживания посетителей» (который идентифицируется с термином «способ реализации потребителям продукции общественного питания»):  обслуживание официантом, продавцом или самообслуживание.

С учетом сделанных выводов, а также приведенных определений и терминов, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что услуги общественного питания неразрывно связаны с деятельностью по изготовлению и реализации продукции  собственного изготовления (производства)  - кулинарной продукции. В этом случае реализация продукции собственного изготовления (производства) не является торговлей, как указывает налоговый орган, а является составной частью деятельности по оказанию услуг общественного питания. Аналогичным образом следует оценивать и то обстоятельство, что изготовление кулинарной и кондитерской продукции производится не по месту реализации и потребления. Доставка продукции собственного изготовления от места изготовления к месту реализации (потребления) также является составной частью деятельности по оказанию услуг общественного питания. Указанные выводы подтверждаются складывающейся по данному вопросу судебной практикой -   Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009г. по делу № 07АП-237/09, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.04.2009г. № Ф04-2196/2009 (4457-А67-19).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что налоговый орган необоснованно фактически противопоставляет понятия «кулинарная продукция», «кулинарные изделия» и «готовая продукция собственного производства». Данные понятия не являются противоположными, поскольку кулинарная продукция может являться готовой продукцией собственного производства, изготавливаться в качестве таковой и реализовываться в рамках оказания услуг общественного питания.

Не принимается апелляционной коллегией и довод апелляционной жалобы о том, что общество реализует продукцию собственного производства не через объекты общественного питания.

Действующее законодательство разделяет понятия «предприятие общественного питания» и «объект организации общественного питания».

Так, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» предприятие общественного питания - предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, из реализации и (или) организации потребления.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ, объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- открытой площадкой является специально оборудованное для торговли или общественного питания место, расположенное на земельном участке;

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и право устанавливающих документов.

Апеллянт указывает, что НК РФ и ГОСТы не содержат таких типов (классов) объектов общественного питания как киоск, павильон, мини-кафе и на этом основании делает вывод, что на данных объектах не могут оказываться услуги общественного питания.

Апелляционная коллегия считает, что для целей правильного налогообложения имеет значение не наименование объекта организации общественного питания, а наличие у него признаков, характерных для  объекта организации общественного питания – предназначенность для оказания услуг общественного питания, наличие специально оборудованного помещение  или открытой площадки для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

По мнению апелляционной коллегии, законодатель, перечисляя в приведенном абзаце статьи 346.27 такие объекты организации общественного питания, как рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные, определяет не конкретные наименования объектов организации общественного питания, а их типы. Так, в приведенном перечне не содержатся таких общеупотребительных наименований объектов организации общественного питания, как пельменная, трактир и т. п.. Соответственно, в данной норме не содержатся таких наименований, как киоск, павильон, мини-кафе.

Услуга питания закусочной ГОСТом Р 50764-95 определена как услуга по изготовлению узкого ассортимента кулинарной продукции, в том числе из определенного вида сырья, а также созданию условий для ее реализации и потребления.

С учетом вывода суда первой инстанции об ограниченности  ассортимента кулинарной продукции, реализуемой обществом, а также того обстоятельства, что налоговым органом не доказано отсутствие создания обществом условий для потребления кулинарной продукции (не опровергнуты доводы о наличии специальной мебели, приспособлений, оборудования),  апелляционная коллегия поддерживает довод заявителя о том, что объекты организации общественного питания заявителя относятся к типу закусочных.

Суд первой инстанции верно указал, что наличие самостоятельно разработанных налогоплательщиком документов учета также не могут служить основанием для вывода налогового органа об осуществлении выпуска готовой продукции. Указанное обстоятельство может служить основанием для вывода о неправильном применении законодательства о бухгалтерском учете, но не для вывода о необоснованно применении системы налогообложения в виде ЕНВД. Соответствующий довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

По этим же основаниям не принимается довод апеллянта относительно нарушения правил сертификации.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал в этой части, что со дня вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» признан утратившим силу Закон Российской Федерации от 10. 06.1993г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг».

В соответствии с Федеральным законом «О техническом регулировании» (ст. 23) обязательное подтверждение соответствия может проводиться только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации. Таким образом, со дня вступления в силу Федерального закона «О техническом регулировании» услуги не являются объектом обязательного подтверждения соответствия.

Таким образом, деятельность  заявителя по оказанию услуг общественного питания, производству и реализации кулинарной продукции, в проверяемый налоговый период, а также и сама продукция, изготавливаемая обществом, не подлежали обязательной сертификации.

Статьей 21 названного Федерального закона предусмотрено добровольное подтверждение соответствия по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации.

В материалы дела представлены сертификаты соответствия на услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, полученных при добровольной сертификации. Представлены сертификаты соответствия на продукцию, полученные организацией, которая производит эту продукцию. Представлены санитарно-эпидемиологические заключения.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что наличие либо отсутствие сертификатов не влияет на систему налогообложения;  налоговый орган не наделен полномочиями контроля в сфере сертификации услуг и продукции.

То обстоятельство, что работники  общества, его расписание не соответствуют требованиям ГОСТа Р 50 935-96 к обслуживающему персоналу предприятий общественного питания различных типов и классов, независимо от форм собственности, само по себе свидетельствует лишь о возможном нарушении обществом требований указанного ГОСТа. Для разрешения вопроса о правильности применения системы налогообложения в виде ЕНВД необходимо установить, является ли деятельность общества по своей направленности и своему содержанию деятельностью по оказанию услуг общественного питания. Поскольку соответствующая направленность и содержание деятельности общества судами первой и апелляционной инстанций установлено, указанное несоответствие правого значения иметь не может. Кроме того, апелляционная инстанция принимает во внимание, что ГОСты  как нормативные разрабатываются и утверждаются не в целях налогообложения, не являются актами законодательства о налогах и сборах.

Доводы апеллянта относительно взаимозавимости заявителя с рядом других юридических лиц, о создании «схемы» уклонения от уплаты налогов не принимаются апелляционной коллегией ввиду следующего.

Понятия взаимозависимых (аффилированных) лиц даны в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и пункте 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Так, в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»,   аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Далее в указанной норме приводятся основания для признания лиц взаимозависимыми. В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Ссылаясь на взаимозависимость между обществом и таким организациями, как ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов», налоговый орган утверждает, что им в ходе проверки выявлена «схема» уклонения от уплаты налогов, неправомерное применение специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды, путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между зависимыми обществами и позволило участникам схемы по минимизации налоговых обязательств оказывать влияние на результаты сделок между собой и третьими лицами. В качестве основания для признания взаимозависимыми вышеназванных юридических лиц указывается тот факт, в данных обществах в качестве учредителя выступает участник Фомина Татьяна Николаевна с размером доли в уставном капитале более 20%.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 г. № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда российской Федерации в п. 6 Постановления от 12.10.2006г. № 53  «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды»,  судам необходимо иметь в виду, что  такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделок,  само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговый орган, указывая на необоснованное получение обществом налоговой выгоды вследствие взаимозависимости с другими юридическими лицами,  не сослался ни на одну     сделку между взаимозависимыми лицами. Инспекция не указала, каким образом формальное основание для признания указанных юридических лиц взаимозависимыми повлияло условия или экономические результаты деятельности общества, на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Апеллянт утверждает о том, что с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, учредителем Фоминой Т.Н. была умышленно создана «схема» уклонения от уплаты налогов, неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами, которые фактически осуществляли единый технологический процесс ­производства полуфабрикатов для производства бутерброда «Подорожник». Однако при этом доказательств указанным обстоятельствам в ходе производства по делу не представлено.

Налоговый орган не указывает:

- каким образом действия заявителя и ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов» согласовывались для получения необоснованной налоговой выгоды;

- каким образом между названными организациями распределялись их конкретные обязанности в целях получения необоснованной налоговой выгоды;

- какие именно действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, совершались конкретным юридическим лицом, в первую очередь – заявителем;

- какие  решения принимались Фоминой Т.Н., а также органами учрежденных ею юридических лиц, в целях получения данными юридическими лицами необоснованной налоговой выгоды.

 Такие обстоятельства, как использование обществом и другими юридическими лицами единой сырьевой базы, непрерывность производственного процесса, регистрация и фактическое  нахождении организаций по одному адресу (с учетом наличия общего учредителя Фоминой Т. Н.), сами по себе не свидетельствуют о направленности деятельности заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, о создании «схемы» уклонения от уплаты налогов и участии  общества в данной схеме.

 Наличие либо отсутствие деловой цели при создании ряда организаций, пусть