Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу n  07АП-3847/09(3). Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

требование инспекции б/н от 15.12.2008 г. (том 39 л.д. 135-136) о предоставлении документов, подтверждающих заключение договоров займа посредством направления оферты и акцепта Общество сообщило, что запрашиваемые документы отсутствуют.

ООО «Аура» ИНН 7106057401 КПП 710601001 состоит на налоговом учете в ИФНС по Советскому району г. Тулы с 23.12.2003 г. (том 10 л.д. 50-57); с момента постановки на налоговый учет 23.12.2003 г. отчетность в налоговую инспекцию не представляло; по юридическому адресу: г. Тула, Красноармейский проспект, д.7, ООО «Аура» не располагается; расчетный счет организации открыт в Некоммерческой Кредитной Организации «Международная Расчетная Палата» 26.01.2004 г., закрыт 26.12.2005 г. Анализ расчетного счета показал, что все поступавшие на расчетный счет денежные средства перечислялись на расчетный счет ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция».

Единственным руководителем и бухгалтером организации числится Ширшова Екатерина Сергеевна, которая в ходе проверочных мероприятий пояснила, что никогда не являлась ни руководителем ООО «Аура», ни работником данной организации; не подписывала ни учредительные, ни финансовые документы, платежные поручения на перечисление денежных средств ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция»; не подписывала соглашение займа 3/к от 24.08.2004г, которое указано в назначении платежа в платежных поручениях (том 10 л.д. 10-12, 15-16).

Согласно заключения эксперта Попова Д.Ю. ООО «Алтай-Комсервис» №52-08-12-035 от 22.12.2008 г., подписи от имени Ширшовой Е.С. в копии заявления на открытие счета в Небанковской Кредитной организации «Международная Расчетная Палата» (ООО) от 26.01.2004 г, в копии договора банковского счета №2013/1-р от 26 января 2004 г, в копии карточки с образцами подписей и оттиска печати выполнены не Ширшовой Екатериной Сергеевной, а другим лицом (том 39 л.д.56-64).

Апелляционный суд не согласен с выводом суда первой инстанции, что проведенная по постановлению налогового органа экспертиза подписи Хуцян Р.С. на договорах займа, заключенных в 2005 г., заявлении на открытие счета, договоре банковского счета не является достоверным доказательством по делу, так как при назначении экспертизы эксперт, проводивший экспертизу не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения по статье 307 УК РФ, а  экспертиза проведена по электрографическим копиям документов.

Действительно, Закон Российской Федерации № 73-ФЗ от 31.05.2001г., определяющий правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривает отражение в заключении эксперта предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем,  указанная налоговым органом экспертиза проводилась в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), положения которого не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

П.п. 4 и 5 статьи 95 НК РФ предусматривают, что эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. С подобными заявлениями эксперт, осуществивший почерковедческое исследование, не обращался.

Суд первой инстанции не учел, что в рамках выездной налоговой проверки ГУВД Алтайского края экспертно-криминалистическим центром (отделение по г.Заринску) проведено почерковедческое исследование в отношении подписей выполненных от имени Хуцян Р.С, как генерального директора ООО «Кронус». Вышеуказанные подписи исследовались на основании подлинников документов, изъятых у Общества в ходе выемки документов. Результаты исследований специалистов экспертно криминалистического центра, отраженные в справках, являются полностью идентичными выводам, к которым пришел эксперт Попов Д.Ю., осуществивший рассматриваемые почерковедческие экспертизы по копиям документов (л.д. 17 том 39).

Апелляционная инстанция соглашается с мнением налогового органа, изложенным в апелляционной жалобе, что суд неправомерно исключил из числа доказательств экспертное исследование, а указание на визуальную сопоставимость подписей Хуцян Р.С. в заявлении на замену паспорта и карточки об открытии счета доказательственного  значения не имеет, так как согласно статье 64 АПК РФ суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, на основании доказательств, имеющихся в материалах дела.

Так же Инспекция  неоднократно (том 42 л.д. 142, том 43 л.д. 69-70) заявляла, что в случае наличия каких-либо сомнений суда по поводу проведения экспертного исследования, учитывая положения пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. № 66,  согласна на проведение судебной экспертизы по аналогичным вопросам, а также о готовности внести на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в рассматриваемом случае при наличии каких-либо сомнений  у суда по поводу проведения экспертного исследования, в нарушение статей 71, 88, 170, 271 АПК РФ суд первой инстанции не изложил мотивы, по которым он не воспользовался правом допроса Попова Д.Ю. (эксперта) в судебном заседании для полного выяснения обстоятельств, связанных с производством экспертизы в качестве эксперта, а не свидетеля, как это было сделано судом (л.д. 51 том 44).

Судом первой инстанции также отклонены, заявленные  ИФНС в качестве   доказательств  по делу свидетельские показания генеральных директоров контрагентов Общества Хуцян Р.С., Мамаевой Л.А., отобранные в установленном налоговым законодательством порядке.

Апелляционная инстанция считает, что в рассматриваемой ситуации с учетом противоречивости сведений, в том числе, относительно реальности осуществления возврата денежных средств по спорным договорам, заявленными Обществом контрагентами, судом нарушены положения статьи 66 АПК РФ, поскольку Обществу не было предложено представить доказательства, опровергающие доводы Инспекции с учетом представленных налоговым органом доказательств, в том числе, с учетом свидетельских показаний физических лиц-руководителей Общества и контрагента, чьи подписи стоят на представленных налогоплательщиком документах.

Также суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что объяснение, полученное от Хуцян Р.С, не может быть бесспорным доказательством по делу, поскольку Хуцян Р.С. не предупреждался об уголовной ответственности.  Допрос Хуцян Р.С., равно как и все допросы, проведенные в рамках выездной налоговой проверки, проведены сотрудниками Инспекций в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 НК РФ  Суд первой инстанции не указал, какая норма права предусматривает обязанность ИФНС предупреждать свидетелей именно об уголовной ответственности по статье  307 УК РФ.

Налоговый орган в силу положений статей 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке, установленном статьями 90 НК РФ. Из протоколов допросов следует, что все свидетели предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке, установленном статьями 90 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям статей 64, 89 АПК РФ, который подлежит оценке судом наравне с другими доказательствами, предоставленными сторонами.

Суд первой инстанции указал в решении, что доводом о безвозмездном получении денежных средств заявителем по мнению ИФНС является признание незаключенным с ООО «РусСтальИмпекс» соглашения об отступном по договору № УСТ-1444 уступки права требования.

Так, в ходе мероприятий налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком представлено соглашение об отступном по договору № УСТ-1444 от 03.10.2005 г. (том 6 л.д.30), заключенное между ООО «РусСтальимпекс» и ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция». Согласно данному договору  ООО «РусСтальимпекс» приобрело право требования оплаты долга на основании договора уступки прав №УСТ-1444 от 31 августа 2005 г. с ООО «Кронус». В соответствии с соглашением об отступном ЗАО «Алтай -Кокс -Интеграция» передало ООО «РусСтальИмпекс» согласно акта приема передачи от 03.10.2005 г. собственные простые векселя    на сумму  1 020 320 107 руб.78 коп. Дата погашения векселей - по предъявлении, но не ранее 01.04.2006 г. (том 6 л.д. 31-36).

Из представленной Межрайонной ИФНС России №14 по Московской области выписки по ООО «РусСтальимпекс» установлено, что со 02.06.2005 г. руководителем ООО «РусСтальимпекс» является Мамаева Людмила Александровна. Допрошенная в качестве свидетеля Мамаева Людмила Александровна пояснила, что с 2000 г. работает поваром в Комбинате Питания «Школьник» г. Москвы; генеральным директором ООО «РусСтальимпекс» не являлась и не является; свои документы на регистрацию этой организации никому не давала; вышеуказанную организацию не регистрировала; название этой организации слышит впервые; никакие документы, ни счета-фактуры, ни договора, ни доверенности от имени этой фирмы, как и от имени какой- либо другой фирмы  не подписывала,

Суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции, что объяснение, полученное от Мамаевой, не может быть бесспорным доказательством по делу, поскольку она не предупреждалась об уголовной ответственности. Допрос Мамаевой проведен в рамках выездной налоговой проверки сотрудниками налогового органа в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в силу положений статей 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке, установленном статьями 90 НК РФ. Из протоколов допросов следует, что все свидетели предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Суд первой инстанции не указал, какая норма права предусматривает обязанность ИФНС предупреждать свидетелей именно об уголовной ответственности по статье  307 УК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке, установленном статьями 90 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям статей 64, 89 АПК РФ, который подлежит оценке судом наравне с другими доказательствами, предоставленными сторонами.

Также согласно заключения эксперта №52-08-09-001 от 02.09.2008 г. (том 39 л.д. 27-35) подпись от имени Мамаевой Л.А. в подлиннике соглашения об отступном по договору №УСТ-1444 уступки прав требования от 03.10.2005 г. выполнена не Мамаевой Людмилой Александровной, а другим лицом. При повторном экспертном исследовании также установлено, подписи от имени Мамаевой Л. А. в соглашении об отступном по договору №УСТ-1444 уступки прав требования от 03.10.2005 г., заключенного между ООО «РусСтальимпекс» и ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция», в акте приема передачи векселей от 03.10.2005 г., в уведомлении от 01.09.2005 г., в договоре АКИ/ЦБ купли продажи векселя от 10.01.2006 г., заключенном между ООО «РусСтальимпекс» и ООО «Алтай-Кокс-Инвест», в акте приема-передачи векселя от 10.01.2006 г. к договору АКИ/ЦБ купли продажи векселя от 10.01.2006 г. выполнены не Мамаевой Людмилой Александровной, а другим лицом (том 39 л.д. 112-125).

Апелляционный суд не соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что заключение эксперта в отношении подписи Мамаевой не является надлежащим доказательствам по основаниям, изложенным ранее в отношении экспертизы, проводимой в отношении подписей Хуцян Р.С.

Дальнейшей продаже ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» векселей ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция», ОАО «Атай-Кокс» и предъявлению их последним к оплате ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция», суду первой инстанции необходимо дать оценку с учетом того обстоятельства, что все указанные юридические лица являются взаимозависимыми.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным  довод налогового органа о том, что вышеуказанные организации, напрямую заинтересованные в деятельности друг друга, имеют возможность осуществлять целенаправленные согласованные действия, поскольку ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» является единственным акционером ОАО «Алтай-Кокс», а последний в свою очередь - единственным акционером ЗАО «Алтай-Кокс-Интеграция».

Таким образом, суд первой инстанции, отклонив вышеуказанные доводы Инспекции по отдельности, не выполнил требования части 2 статьи 71 АПК РФ о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в их совокупности, что привело к принятию необоснованных решения. При таких обстоятельствах решение по настоящему  делу  подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав положения статей Налогового кодекса РФ, статью 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете», Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2008 № 138-О, а также всесторонне исследовав все юридически значимые для дела факты и доказательства, оценив доводы Инспекции и Общества согласно части 2 статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи, исходит из доказанности налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах и недоказанности Обществом фактов реальности обязанности по возврату денежных средств, пришел к выводу о недобросовестности характера действий налогоплательщика, умышленно использующего схему расчетов с указанными контрагентами, направленную на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем  решение Арбитражного суда Алтайского края  от 01.10.2009г. по делу № А03-2919/2009 подлежит отмене в соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, а апелляционная жалоба- удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи  269, пунктами 1,3 статьи 270, статьей