Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n 07АП-8698/09(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-8698/09 (2)

25 января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Шаяновой М.А. – по доверенности от 01.01.2010 года № 323,

от заинтересованного лица: Княжевой Е.Н. – по доверенности от 11.01.2010 года,

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью «Партия»: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 18.09.2009 года по делу № А45-13961/2009 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительными решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее по тексту – ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФАС по Новосибирской области, Управление) от 26.05.2009 года по делу № 02-01-17-11-09 и предписания от 26.05.2009 года (дело № А45-13961/2009).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2009 года (листы дела 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Партия» (далее по тексту – ООО «Партия»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2009 года в удовлетворении заявленного ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», в том числе по следующим основаниям:

- доказательства нарушения (возможности нарушения) конкуренции на товарном рынке оптовой продажи пива по ассортименту реализуемых товаров отсутствуют, предметом спорного договора является оказание услуг, а не продажа пива;

- Управление не определило товар и товарный рынок, не провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, не определило географические, временные, продуктовые границы товарного рынка, всех хозяйствующих субъектов, действующих на оптовом рынке пива, объём товарного рынка и долю заявителя на нём;

- судом первой инстанции не дана оценка доводу заявителя о том, что Протокол является статистическим документом, который фиксирует на момент заключения спорного договора уровень представленности продукции заявителя в ночном клубе «Жара», где будут проводиться рекламные мероприятия, направленные на повышение уровня продаж;

- состав правонарушения, предусмотренного статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ), отсутствует, поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту реализуемых товаров, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию;

- спорный договор не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива;

- оспариваемые решение и предписание Управления ограничивают свободу предпринимательской деятельности.      

Подробно доводы ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Новосибирской области в отзыве (поступил в суд 14.01.2010 г.) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения, полагая, что наличие в спорном договоре условий о необходимости поддержания в ночном клубе «Жара» определенного количества ассортиментных позиций продукции заявителя и определенного процентного соотношения продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей (поставщиков) может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.

ООО «Партия» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представители заявителя и Управления в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта заявила ходатайство о приобщении к материалам дела судебной практики, в удовлетворении которого апелляционным судом отказано, поскольку представленная судебная практика не имеет отношение к рассматриваемому делу, о чём вынесено определение в протокольной форме.

Представитель ООО «Партия» в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО «Партия».

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей апеллянта и Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 15.05.2008 года в городе Новосибирске между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Партия» (исполнитель) заключен договор № 8 сиДВ. Предметом договора являются маркетинговые услуги, направленные на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».

15.05.2008 года в городе Санкт - Петербург между указанными лицами подписан протокол, фиксирующий соотношение продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и иных производителей в заведении ООО «Партия» - ночном клубе «Жара», расположенном в городе Новосибирске по адресу: Красный проспект, 220, корпус 5: 100 % разливного пива производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»; 60 % тарированного пива (бут) производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и 40 % - продукция иных производителей (импорт), а также наименование продукции, которая должна быть представлена в заведении ООО «Партия»: разливная продукция ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» – Туборг Грин, Балтика № 7, тарированная продукция – Туборг Твист (0, 33 л.), Балтика № 0 (0, 33 л.), Туборг Грин (0, 33 л); тарированная продукция Импорт – Будвайзер (0, 33 л.), Корона Экстра (0, 33 л.).

В соответствии с пунктом 2.1.2 указанного договора ООО «Партия» обязуется обеспечить представленность продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» на территории Заведения в ассортименте не менее 2 ассортиментных позиций разливного пива и 3 позиций тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору, то есть в фиксированном ассортименте позиций разливного и тарированного пива.

Пунктом 5.2 договора предусмотрена ответственность ООО «Партия» за нарушение пункта 2.1.2 договора о фиксированном ассортименте продукции. В этом случае ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом ООО «Партия» обязуется в течение 14 дней с момента расторжения договора возвратить ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» сумму уже выплаченного аванса.

В соответствии с пунктом 3.2 договора расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», оказываемых ООО «Партия», осуществляет­ся исходя из того, что услуги должны быть оказаны в полном объеме и на согласованных (на момент заключения договора) условиях, и их стоимость составляет 200 000 рублей с учетом НДС. В случае осуществления ООО «Партия» действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представлен­ности продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (на момент заключения договоров, оформляемых протоколом, фиксирующим соотноше­ние продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, услуги ООО «Партия» будут оплачены ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» в размере, на 50 % меньше стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Исходя из  пункта 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в пункте 3.2 договора представителем ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» оформля­ется акт, который подписывается представителем Исполнителя (ООО «Партия»). В случае, если исполнитель отказывается подписывать данный акт, акт, подписанный только представителем Заказчика, имеет ту же юриди­ческую силу, что и акт, подписанный представителями обеих сторон. Данный акт дает право Заказчику изменить сумму оплаты за оказанные услуги испол­нителем, для чего Заказчик направляет Исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с Исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются отдельным Дополнительным соглашением к настоящему Договору.

УФАС по Новосибирской области, полагая, что наличие указанных условий в договоре от 15.05.2008 № 8 сиДВ может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, 26.05.2009 года вынесло решение по делу № 02-01-17-11-09.

На основании данного решения Управлением выдано предписание от 26.05.2009 № 02-01-17-11-09, в котором заявителю и ООО «Партия» указано на необходимость в срок до 29.06.2009 года:

- из пункта 3.2 договора от 15.05.2008 № 8 сиДВ исключить слова: «При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены Заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления Испол­нителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период»;

- из пункта 3.4 договора от 15.05.2008 года № 8 сиДВ исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

Считая решение УФАС по Новосибирской области и предписание недействительными, ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», исходил из того, что условия спорного договора о поддержании определенного соотношения представленности ассортимента продукции заявителя в заведении ООО «Партия» по сравнению с продукцией иных производителей могут привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.

Позиция суда первой инстанции основана на правильном применении норм материального права и оценке обстоятельств дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе, и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Иное установлено частью 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указал, что арбитражные суды, применяя статью 12 Закона № 135-ФЗ, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению