Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А27-7336/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                Дело № 07АП-5802/08 (А27-7336/2008-7)

10.02.2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2010 года

Полный текст постановления составлен 10 февраля 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Калиниченко Н. К.

судей:                                Зубаревой Л. Ф.

Мухиной И. Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Мухиной И.Н.

при участии:

от истца: Лыжин Д.А., доверенность от 02.09.2009 года

от ответчика: УКС Администрации г. Новокузнецка – Заздравных В.А., доверенность от 11.01.2010 года; от ЗАО Строительная компания «Южкузбассстрой» - не явились (извещены)

от третьих лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 сентября 2009 года по делу №А27-7336/2008-7( судья Перевалова О.И.)

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

к Управлению капитального строительства Администрации г.Новокузнецка, ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой»

третьи лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Кемеровской области, Сибирское территориальное управление Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия

о признании недействительными размещения заказа путем проведения открытого аукциона на выполнение работ, муниципального контракта

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее -  УФАС по Кемеровской области) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с иском к Управлению капитального строительства Администрации г. Новокузнецка (далее - УКС Администрации г. Новокузнецка) и ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона и заключенного по его результатам муниципального контракта от 28.03.2008 г.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2008 г. по делу № А27-7336/2008, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.05.2009г. по делу №Ф04-2656/2009 (5768-А27-11) принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По указанию суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела надлежит выяснить вопрос о соответствии аукционной документации требованиям закона, дать оценку возможности проведения оспариваемого аукциона по осуществлению строительных работ на названном объекте без наличия у подрядной организации специальных разрешений и лицензий, оценить доводы сторон и доказательства о возможности приведения сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28 сентября 2009 года в удовлетворении иска отказано.

В поступившей апелляционной жалобе УФАС по Кемеровской области просит отменить обжалуемое решение, ссылаясь неверную оценку судом первой инстанции обстоятельств настоящего дела, а также неправильно применение норм материального права при разрешении спора.

Сибирское территориальное управление Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержала доводы и требования УФАС по Кемеровской области.

В судебном заседании представитель  истца поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на отмене принятого по делу решения и удовлетворении иска. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения  арбитражного суда Кемеровской области от 28.09.2009 г. по делу № А27-7336/2008, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в период с 28.02.2008 г. по 18.03.2008 г. УКС Администрации г. Новокузнецка (заказчик) был проведен открытый аукцион на выполнение работ по объекту «Вторая очередь реставрации памятника архитектуры XVIII-XIX вв. "Кузнецкая крепость» в г. Новокузнецке Кемеровской области».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № 1 от 18.03.2008 г. указанный выше аукцион признан несостоявшимся, принято решение о заключение муниципального контракта с его единственным участником -  ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой».

Между УКС Администрации г. Новокузнецка и ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» 28.03.2008 г. заключен муниципальный контракт №. 6а-08 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Вторая очередь реставрации памятника архитектуры XVIII-XIX вв. «Кузнецкая крепость» в г. Новокузнецке Кемеровской области». Муниципальный контракт заключен на сумму 102 500 000 руб., что соответствует  его начальной цене указанной в аукционной документации. Все перечисленные обстоятельства правильно установлены судом первой инстанции и участвующими в деле лицами не оспариваются.

Обращаясь с настоящим иском в суд, УФАС по Кемеровской области указало на то, что при размещении муниципального заказа были допущены существенные нарушения норм действующего законодательства. В частности аукционная документация, в нарушение положений ст. 34 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержала требований к качеству, техническим характеристикам работ, их безопасности, к результату работ и иных необходимых данных, проектно-сметная документация также отсутствовала. ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» допущена к участию в аукционе в нарушение положений ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ», поскольку не имела лицензии на осуществление реставрационной деятельности.

В соответствии с п. 1. ч. 1 ст. 11 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В силу ч. 2 ст. 34 названного выше закона, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 5 ст. 10 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что нарушение предусмотренных данным законом положений о размещении заказа является основанием для признания арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по искам уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления.

Оценивая применительно к содержанию указанных норм доводы истца по делу, суд первой инстанции исходил из того, что требования заказчика к качеству, техническим характеристикам работ, их безопасности отражены в п. 3 информационной карты аукционной заявки. Указанная информация изложена формально, т.е. имеется только общая ссылка на необходимость выполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией, которая непосредственно представлена не была. Изложенные обстоятельства послужили основанием для вывода о несоответствии аукционной документации перечисленным выше требованиям  ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Однако, суд первой инстанции установил, что перечисленные выше нарушения не повлекли невозможности исполнения муниципального заказа. Так, к конкурсной документации  приложен   проект   муниципального   контракта, содержащий ссылку на проектно-сметную документацию, а потому, любое лицо, изъявившее желание участвовать в конкурсе, вправе было потребовать её предоставления. ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» выполняло работы в соответствии представленным в материалы дела архитектурным проектом и сводным сметным расчетом.

Вместе с тем, указанные выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными в силу следующих обстоятельств. Согласно ст. 29 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Пункт 2 ст. 766 Гражданского кодекса РФ также предусматривает, что в случае если государственный или муниципальный контракт заключаются по результатам торгов, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов.

Иными словами конкурсная документация должна позволять определённо установить требования заказчика к составу и содержанию работ, на что прямо указывает ст.   34 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Суд первой инстанции указал на то, что ссылка на проектно-сметную документацию содержится в проекте муниципального контракта приложенного к аукционной документации, а потому, любое лицо вправе было потребовать её предоставления. Вместе с тем, условия рассматриваемого проекта муниципального контракта содержат лишь общую информацию о выполнении работ в соответствии с проектно-сметной документации, которая не позволяет придти к выводу о том, что она уже разработана и может быть предоставлена для ознакомления участникам размещения заказа.  Аукционная документация также не содержит информации о  возможности ознакомления с проектно-сметной документацией, а также не устанавливает порядка и сроков для совершения таких действий. Из содержания представленных в материалы дела документов также невозможно установить, что ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» выполняло именно те работы, на проведение которых объявлялся аукцион. Доводы суда первой инстанции относительно данных обстоятельств носят предположительный характер, не обоснованны ссылками на конкретные документы и обстоятельства, в связи с чем, не могут быть признанны обоснованными.

Рассматриваемые нарушения норм ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не могут быть признаны формальными. Отсутствие в аукционной документации информации позволяющей определить объем, перечень работ, их стоимость и содержание, а также другие предъявляемые к данному виду работ требования, является нарушением положений ст. 34  названного Федерального закона и основанием для признания размещения заказа путем проведения открытого аукциона недействительным.

Обращаясь с настоящим иском в суд, УФАС по Кемеровской области также указало на то, что ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» было неправомерно допущено к участию в аукционе, поскольку не представило в составе заявки лицензию на производство реставрационных работ. Данные доводы истца обоснованны ссылками на положения ст.ст. 11, 12, 36 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст. 45 ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ».

Согласно указанному выше п. 1. ч. 1 ст. 11 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с положениями п. 41 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ч. З ст. 45 ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ», деятельность по реставрации и сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) осуществляется лицами, имеющими лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры).

Оценивая доводы истца по делу применительно к содержанию указанных норм, суд первой инстанции указал на то, что одним из требований аукционной документации являлось наличие лицензии на выполнение генподрядных услуг или лицензии на работы по возведению мостов. В составе заявки на участие в открытом аукционе ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» представлена лицензия ГС-6-42-02-0-4220000356-003905-2 от 27.08.2007г. (на срок до 27.08.2012 г.) на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (согласно описи представленных документов на участие в аукционе). В состав разрешенной данной лицензией деятельности включены геодезические, подготовительные, земляные, каменные,                монтажные, кровельные, изоляционные и иные работы, выполнение функций заказчика-застройщика.

Поскольку аукционная документация не содержала специальных требований о наличии лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного                наследия, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой» соответствовало предъявленным требованиям к участникам размещения заказа. Кроме того, оценивая представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что на момент размещения заказа и заключения муниципального контракта не представлялось возможным определить, проводятся ли работы в отношении