Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 по делу n 07АП-10956/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

представленных в материалы дела  показаний свидетелей следует, что в период с 01.01.2008 г. индивидуальные предприниматели арендовали торговые площади у ОАО «Городской рынок») по адресу: ул. Курчатова, 11 А, места торговли менялись, номером определены не были, арендная плата вносилась ежедневно, когда осуществлялась торговля, до 15.08.2008 г. договор не заключался, палатки устанавливали свои. С 15.08.2008 г. предприниматели арендуют торговые места, заключены договоры аренды, арендная плата вносится помесячно, в качестве оплаты за место выдается квитанция.

Как следует из показаний главного бухгалтера ОАО «Городской рынок» Дороховой Л.Г., допрошенной в качестве свидетеля,    с 01.01.2008 г. по 14.08.2009 г. ОАО «Городской рынок» арендовало земельный участок по адресу: ул. Курчатова, 11 А, у Комитета имущественных отношений ЗАТО Северск; в субаренду сдавались торговые места предпринимателям, которые не были определены инвентарным номером; площадь торгового места менялась; предприниматели на выделенных и оплаченных местах устанавливали свои металлоконструкции; с 15.08.2008 г. ОАО «Городской рынок» арендовала земельный участок, расположенный по адресу: ул. Курчатова. 11 в. на  котором фирмой «Промстройкомплект» были оборудованы торговые места в количестве 174 торговых мест, предназначенные для сдачи в аренду; арендная плата вносится помесячно из расчета количества календарных дней в месяце.

Судом первой инстанции установлено и Инспекцией не оспаривается, что физический показатель, примененный налоговым органом для определения налоговой базы заявителя по ЕНВД составил «количество торговых мест» и «площадь торговых мест», определенных в приложении № 16 к акту выездной налоговой проверки № 1443 от 27.02.2009 г. только на основании данных представленных индивидуальными предпринимателями налоговых деклараций по ЕНВД.

Из представленного в материалах дела перечня в приложении № 16 к акту проверки перечислены данные индивидуальных предпринимателей, арендовавших у заявителя торговые площади в 1, 2 квартале 2008 г., в том числе: Ф.И.О., ИНН, адрес места осуществления розничной торговли, физический показатель (торговое место), его значение, а

 Инспекция не представила в нарушение статьи 65 АПК РФ  правоустанавливающих или иных документов, подтверждающих размер торговых площадей, переданных во временное владение и (или) в пользование предпринимателям.

Согласно представленным  квитанциям, которые выдавались заявителем индивидуальным предпринимателям в качестве подтверждения оплаты за торговые площади и представляют собой бланки строгой отчетности формы БО-3, утвержденной письмом Минфина России от 20 04 1995г. № 16-00­30-33, указанная в приложении № 16 площадь не следует.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не представлено доказательств передачи Обществом торговых мест предпринимателям в киосках, павильонах, крытых торговых рядах, а также земельных участков, используемых непосредственно для совершения сделок розничной купли- продажи.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Общество указывает на то, что в указанный период оказывало услуги по предоставлению территории для размещения торговых мест. Индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговлю, самостоятельно организовывали на территории, предназначенной для осуществления торговли, торговое место (устанавливали палатки, киоски, павильоны) за счет собственных сил и средств. Затем ежедневно, в зависимости от занимаемой площади оборудованным предпринимателем торговым местом, осуществлялась оплата за услугу по предоставлению территории под торговое место. Имеющиеся на балансе ОАО «Городской рынок» торговые ряды, состоящие из 20 секций (инв. № 3), из 4 секций (инв. № 14), из 7 секций (инв. № 19), из 9 секций (инв. № 13), киоски «Фрукты» (инв. №№ 27, 23), которые могут быть рассмотрены как торговые места, никогда не сдавались в аренду и не предоставлялись для торговли индивидуальным предпринимателям, по декларациям которых сделан вывод о сдаче их в аренду. Указанные торговые ряды не использовались в деятельности заявителя, фактически выполняли роль ограждения, торговля с них не велась. Согласно квитанциям об оплате предпринимателями услуг по предоставлению территории для размещения торгового места видно, что оплата производилась ежедневно, а площадь занимаемой территории могла меняться у предпринимателя в зависимости от размера фактически размещенного им торгового места в текущий день. Оплата производилась в соответствии с прейскурантом на услуги, оказываемые ОАО «Городской рынок» с 01.02.2007, утвержденным председателем совета директоров ОАО «Городской рынок», из которого видно, что предоставление территории под торговое место - отдельный вид услуг.

Учитывая вышеизложенное,  суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в период с 01.01.2008 г. до 14.08.2008г. индивидуальные предприниматели пользовались переданными им ОАО «Городской рынок» торговыми площадями, на которых устанавливали свои палатки. Доказательств того, что заявителем осуществлялось предоставление во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, а также точных данных о количестве этих торговых мест, их месте расположении на рынке и физических характеристиках (площади) налоговым органом, в нарушение части 5 статьи 201 НК РФ, в материалы дела не представлено.

При этом следует учитывать то, что налогоплательщик осуществлял деятельность, попадающую под подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, и осуществлял передачу в аренду торговых мест, расположенных именно в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов. Само по себе наличие данных самостоятельных объектов на земельном участке, арендованном заявителем, не относит его к объектам стационарной торговой сети.

Согласно абзаца 9 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ  (в редакции, действующей в проверяемый период) стационарная торговая сеть ­торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли­ - продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В силу положений пункта 14 раздела 2.2. ГОСТа Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999г. № 242-ст, стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях; стационарную торговую сеть образуют системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

С учетом данных обстоятельств, земельный участок, арендованный заявителем, указанному понятию «стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов» не соответствует. Доказательств того, что земельный участок заявителя может быть отнесен к специально оборудованным и предназначенным для ведения торговли зданиям и строениям, как и доказательств отнесения земельного участка к системам, имеющим замкнутый объем, прочно связанным фундаментом с земельным участком и подсоединенным к инженерным коммуникациям не имеется. Торговые места на рынке общества, как свидетельствуют материалы дела, оборудовались индивидуальными предпринимателями самостоятельно путем установления палаток, являющихся в силу статьи 246.27 НК РФ сборно-разборной конструкцией. Таким образом, установленные предпринимателями металлоконструкции не связаны с землей, свободно перемещаемы, а значит, не являются стационарными.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что  налоговым органом не доказано обстоятельство, требующее доказывания по данному делу, а I именно установление факта стационарности торговых мест, расположенных на рынке общества, указанное в подпункте 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ как обязательное для квалификации вида осуществляемой деятельности.

При этом, как правильно отмечено судом первой инстанции, в оспариваемом решении налоговым органом, несмотря на указание в нем на нарушение заявителем подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, определен вид деятельности общества, в связи с которым оно должно было уплачивать ЕНВД, как деятельность в сфере оказания услуг по, сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, торговых мест для осуществления розничной торговли.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обоснованность изложенных в решении доводов в ходе рассмотрения дела в указанной части не подтверждена, оснований для принятия оспариваемого решения применительно к тем обстоятельствам, которые в нем изложены, не усматривается, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению, оспариваемое решение Инспекции от 31.03.2009г. № 2095 подлежит признанию недействительным в части: - привлечения открытого акционерного общества «Городской рынок» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 66294,20 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 54783,90 руб. (пункт 1.4 решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 331470,90 руб. (пункт 3.1.1 решения);

- начисления пени по ЕНВД в соответствующем указанной сумме налога размере (пункт 3.2

решения), при этом налоговый орган обязывается устранить нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что ОАО «Городской рынок» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога за 3 квартал 2008 г. в размере 29 497,60 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное не исчисление, не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц в размере 854,80 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 15 988,60 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2008г. в виде штрафа в размере 36 782,00 руб. (пункт 1.4 решения).

Так в силу пункта 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Кроме того,  указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В соответствие с  пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Федеральным законом от 27 07 2006г. № 137-ФЗ в пункт 4 статьи 112 НК РФ внесены изменения, согласно которым обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, анализируя положения закона,  налоговый орган с 01.01.2007 года при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 07 1999г. № 11-П указано, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба. понесенного казной в результате ее неисполнения. законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как право восстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога. так и штрафными. возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Следовательно, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного. размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу в связи с вступлением в силу с 01.01.2007г. Федерального закона от 27 07 2006г. № 137-ФЗ, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба. степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные Обществом смягчающие обстоятельства не были установлены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения, и, соответственно, не были им учтены. На странице 15 оспариваемого решения № 2095 указано, что обстоятельств, смягчающих