Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n 07АП-419/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-419/10

17 февраля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля  2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя:  Келлер Э.Ф. по доверенности №21  от 02.09.2009г.

от заинтересованного лица: Гаврилова А. Е. по доверенности № 69 от 09.09.2009г.

от третьих лиц:

от Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества»-  Булатов Е.И. по доверенности №7  от 05.02.2009г.;

от ООО Торговый Дом «СДС-Алко» - Булатов Е. И. по доверенности № 251 от 25.02.2009 г.,

от ООО «Ива» - Барсуков А.И. по доверенности №263 от 22.12.2009г.

от иных третьих лиц: без участия  (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 ноября 2009 года по делу № А27-18663/2009 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания «Штоф»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третьи лица: некоммерческая организация «Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества», ООО ТД «СДС-Алко», ООО «ЛВЗ «Кузбасс»,  от ОАО «Мариинский ликеро-водочный завод»,  ООО «Формула-Кемерово», ООО «Эллис-Плюс», ООО «Арсенал-А», ООО «Формула-Новокузнецк», ООО «ИВА»,  ООО «ВинГрадъ», ООО «Китат», ООО «ТД Мариинский», ООО «Гастроном Любимый», ООО «Агра», ООО «Маг Абсолют»,  ООО «Алди», ООО  «Стайер+», ООО «Помпей»,  ООО «ХладоАлко»,  ООО «Катит»,  ООО «Аква-Опт»,  ООО «Алко-Сервис», ООО «ЛВЗ «ОША», ООО ТД «СИБИРЬ», ООО «Каталония», ООО «АлкоОптТорг», ООО «Завод»,  ООО «РСА»

о признании недействительным решения  от 02.06.2009г. по делу №2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства

                                                   У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Компания «Штоф» (далее по тексу ООО Компания «Штоф», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее заинтересованное лицо, УФАС по КО, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения по делу №2/А-11-2009 от 02.06.2009г. в части признания нарушившим заявителем часть 1 статьи 11 Федерального Закона «О защите конкуренции».

К участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены члены Некоммерческой организации «Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества» (далее по тексту Союз).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.11.2009 г. заявленные требования были удовлетворены; признано недействительным решение УФАС по КО , принятое 02.06.2009г. по делу №2/А-11-2009 в части признания ООО «Компания «Штоф»  нарушившим  часть 1  статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с данным решением суда, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт как принятый с нарушением норм материального права и существенным нарушением норм процессуального права, в том числе по основаниям:

- суд необоснованно расширил предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, включив в обязанность антимонопольного органа  при выявлении соглашения доказать также все элементы  объективной стороны совершенного иного правонарушения - согласованных действий; в связи с чем, допустил неправильное расширительное толкование положений части 1 статьи  11 Федерального Закона «О защите конкуренции»;

- оценка судом соглашения как обычной гражданско-правовой  сделки является неправомерной, противоречащей нормам Закона «О защите конкуренции» п.18 ст. 4;

- исходя из положений ч.1, ч. 2 ст.9 Закона о конкуренции ООО «Торговая компания Штоф» и ООО Компания «Штоф» составляют одну группу,  функции единоличного исполнительного органа  переданы одному хозяйствующему субъекту ООО «Управляющая компания «Штоф»,  в связи с чем, ООО  «Компания Штоф» обоснованно привлечена в качестве ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства;

- фиксация вины конкретного субъекта не относится к задачам антимонопольного органа на стадии признания условий соглашения антиконкурентными; не исполнение и не  применение обществом соглашения не имеет правового значения, так как в рамках предмета спора  УФАС выявлено нарушение, выразившееся именно в достижении соглашения, а не в осуществлении  согласованных действий;

- проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках является исключительным полномочием антимонопольного органа, выраженная в любой форме информация о ситуации на товарных рынках, сведенная какими-либо организациями , в том числе, как в настоящей ситуации информация о росте количества хозяйствующих субъектов на рынке алкогольной продукции Кемеровской области, не имеет под собой никакой нормативной регламентации, достоверного документального обоснования, следовательно, не имеет никакого правового значения; при этом, наличие или угроза наступления негативных последствий для конкуренции при совершении действий, прямо поименованных в ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом; судом не указано какие нарушения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках; судом не учтено, что  определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды  на товарном рынке  могут не проводиться;

- восстановление  судом  пропущенного процессуального срока на подачу заявления об оспаривании решения государственного органа осуществлено без оценки доводов антимонопольного органа и без уважительности причин пропуска.

Представитель УФАС по КО в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержала и настаивала на ее удовлетворении.

ООО  Компания «Штоф», его представитель в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве (поступил в суд  10.02.2010г.)  просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав, на незаключенность соглашения со стороны компании, не исполнения и не применения его положений.

Третьи лица в отзывах на апелляционную жалобу, их представители  НО КАС «Гарантия качества», ООО «ТД «СДС-Алко», ООО «ИВА» не согласились с доводами Управления, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в суд не обеспечили.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч.1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей  УФАС по КО, ООО Компания «Штоф», Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества», ООО Торговый дом «СДС-Алко», суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены или изменения судебного  акта.

Как установлено материалами дела, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела №2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ)  явилось заявление ООО «Мозель-Кемерово» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны некоммерческой организации Кузбасского алкогольного союза «Гарантия качества» и ее членов, которое выразилось  в заключении  с Союзом и его членами соглашения «О систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся участниками Союза» (далее по тексту Соглашение), положения пунктов 1.3, 1.4 которого направлены  на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку, а реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, приводит к установлению оптовых и розничных цен на продукцию заводов- производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области.

02.06.2009г. Комиссией антимонопольного органа по делу № 2/А-11-2009 в отношении некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества» и всех членов Союза вынесено решение о признании Кузбасского алкогольного союза «Гарантия качества» и всех членов Союза, в том числе и ООО Компания «Штоф»,   нарушившими часть 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ и выдано некоммерческой организации КАС «Гарантия качества» и всем членам Союза Предписание №1 от 02.06.2009г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись  с вынесенным решением , заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ООО Компания «Штоф» требования,  суд первой инстанции исходил из признания незаключенным Соглашения от 12.03.2008г., не доказанности антимонопольным органом применения и исполнения Обществом соглашения; не проведения оценки  конкурентной среды и не определения продуктовых границ товарного рынка, барьеров входа на товарный рынок, состав всех хозяйствующий субъектов, действующих на товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; не доказанности антимонопольным органом негативного влияния на рынок реализации алкогольной продукции, повлекшее ограничение, ущемление, устранение конкуренции на рынке алкогольной продукции.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы, приведенные УФАС по КО в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из  следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», разъяснено, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ).

Исходя из смысла приведенных норм Закона о защите конкуренции, правовой позиции Пленума ВАС РФ по применению антимонопольного законодательства, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов предусмотрен на определенном товарном рынке.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданский прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, для установления нарушения требований антимонопольного законодательства в части запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, необходимо установить сферу обращения товара по спорному соглашению, а именно - какой конкретно товар, товарный рынок и пределы географических границ товарного рынка.

В соответствии с п.18 ст. 4 названного Закона  соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В отзыве на заявление стороны, УФАС по КО  уточняет, что оспариваемое решение касается заключения, ограничивающего конкуренцию соглашения, а не согласованных действий (л.д.3, т.2).

Выводы УФАС  об ограничении соглашением свободы формирования цен на  оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции  на территории Кемеровской области, направленности на установление и поддержание цен и ее реализация, что может привести к  ущемлению  интересов  хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции  основаны на проведении анализа протоколов Союза, в том числе по маркировке продукции, соблюдению ценовой модели,  с учетом возможного применения к нарушителям штрафных санкций.

При этом, вменяя ООО Компания «Штоф» нарушение части 1 статьи 11  Закона о конкуренции, в решении УФАС не мотивировано каким образом, исследованные протоколы заседаний членов Союза от 13.04.2006г.,