Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n 07АП-9348/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-9348/09

18 февраля  2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А. 

судей   Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Бородулиной И.И.  

при участии:

от заявителя: Шаяновой М.А. по доверенности от 01.01.2010 года № 323,  Кокин И.Е. по доверенности от 06.11.2009г.

от заинтересованного лица: без участия (извещен)  

от третьего лица: без участия (извещен)  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» 

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от  06 октября 2009 года по делу № А45-13965/2009 (судья Васютина О.М.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»    

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  

о признании недействительными решения и предписания по делу №02-01-14-11-09 от 26.05.2009г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее по тексту – ОАО ПК «Балтика», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - УФАС по НСО, Управление) от 26.05.2009 года по делу №02-01-14-11-09.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.08.2009г. (л.д. 64,  65 т.1)  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Игорный Домъ» (далее по тексту – ООО «Игорный домъ», третье лицо). 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.10.2009г. в удовлетворении заявленного ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» требования отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом ОАО ПК «Балтика» подало  апелляционную жалобу, в которой просит решении суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» в том числе по следующим основаниям:  

- Управлением не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между оказанием маркетинговых услуг или рекламными акциями в одном ресто-клубе и возможность ограничения конкуренции на оптовом рынке продажи пива (раздел оптового рынка пива по ассортименту);

- в нарушение главы 9 ФЗ «О защите конкуренции», п. 3.26 Административного регламента о рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства и п.3 Порядка проведения анализа и оценки  состояния конкурентной среды на товарном рынке УФАС не определил товар и товарный рынок, а также не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- в действиях заявителя отсутствует состав  правонарушения, установленного ст.11 ФЗ «О защите конкуренции», поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию; договор не содержит  условий о разделе какого-либо товарного рынка и не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива, а равно не приводит к разделу рынка по ассортименту продукции и никак не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- поскольку ни заявитель, ни Общество не являются лицами, занимающими доминирующее положение на рынке оказания маркетинговых услуг, УФАС не вправе вмешиваться в ценообразование на данном товарном рынке.

Представители ОАО ПК «Балтика» в суде апелляционной инстанции доводы   апелляционной жалобы, с учетом письменных пояснений к ней,  поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

УФАС по Новосибирской области в представленном отзыве (поступил в суд  08.02.2010г.) доводы апелляционной не признало,  указав, что в данном случае рекламно-имиджевый (маркетинговый) договор, заключенный заявителем с ООО «Игорный домъ» относится к вертикальным соглашениям;  на которые в силу п. 3 ч. 1 ст.11 Закона о конкуренции установлен безусловный запрет; УФАС сделан вывод о том, что маркетинговый договор между ОАО ПК «Балтика»  и ООО «Игорный домъ»  может повлиять  на ассортимент пива, реализуемый различными производителями пива на оптовом рынке пива.

УФАС по Новосибирской области, ООО «Игорный домъ» надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ООО «Игорный домъ» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Неявка лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства в силу ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ  не является препятствием  для рассмотрения дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 06.10.2009г.  в порядке ст.  268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения к ней, отзыв заинтересованного лица,   заслушав представителей ОАО ПК «Балтика», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Материалами дела установлено, между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Игорный Домъ» (исполнитель) заключен договор №36 СиДВ от 01.10.2008г. на оказание маркетинговых услуг, направленных на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».  

01.10.2008г. между указанными лицами в г. Санкт-Петербург подписан протокол, фиксирующий соотношение продукции заявителя и иных производителей в ресто-клубе «Different» в г. Новосибирске по адресу: ул. Ленина,1: 100 % разливного  пива производства заявителя, 0% - продукции иных производителей, 100% тарированного пива производства заявителя, 0% продукция иных производителей.

В соответствии с пунктом 2.1.2 указанного договора исполнитель обязуется  обеспечить представленность продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» на территории заведения в ассортименте не менее 3 ассортиментных позиций разливного пива и 2 позиций тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору.

Расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика (ОАО ПК «Балтика»), оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 100 000 рублей с условием оказания услуг заказчиком в полном объеме при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем  действий, изменяющих процентное отношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы 50% от  стоимости услуг за соответствующий отчетный период (пункт 3.2 договора).

В соответствии с п. 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в п.3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя. В случае, если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обоих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить силу оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

УФАС по Новосибирской области, полагая, что наличие указанных условий в договоре от 01.10.2008 №36СиДВ нарушает пункт 3 части 1 статьи 11 Закона « О защите конкуренции», поскольку может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту  реализуемых товаров решением от 26.05.2009г. по делу № 02-01-14-11-09  признал  ОАО ПК «Балтика»  нарушившим п.3 ч.1 ст. 11 Закона №135-ФЗ; вынес предписание от 26.05.2009 № 02-01-14-11-09, в котором заявителю и ООО «Игорный Домъ» указано на необходимость в срок до 30.06.2009г. из пункта 3.2.  договора от 01.10.2008 №36СиДВ исключить слова: «При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены Заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления Испол­нителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период»;  из пункта 3.4 договора от 01.10.2008 года №36СиДВ исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

Считая решение УФАС по Новосибирской области и предписание, не соответствующими антимонопольному законодательству, ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», исходил из доказанности антимонопольным органом нарушения Обществом п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о конкуренции;  поскольку по условиям договора продукция заявителя должна составлять определенное процентное соотношение по сравнению с продукцией иных производителей, должна быть представлена в определенном ассортименте (по наименованию товарных марок), не подлежащим уменьшению под угрозой применения к ООО «Игорный Домъ» неблагоприятных последствий, что недопустимо в силу ст. 11 Закона о конкуренции.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из правильно установленных фактических обстоятельств дела и примененных норм материального права, подлежащих применению.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 3, 8 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закон №135-ФЗ, Закон о конкуренции)  запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе: к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона №135-ФЗ).

Иное установлено ч. 4 ст. 11 Закона №135-ФЗ , хозяйствующий субъект  вправе представить  доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона.

Как разъяснено в Пленуме Высшего Арбитражного Суда РФ  №30 , арбитражные суды, применяя статью 12 Закона о защите конкуренции, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений  являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи. На основании части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашения (в том числе и «вертикальные») и согласованные действия , запрещенные частью 2 статьи 11 Закона, но не частью 1 этой статьи.

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, действующим законодательством  прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или согласованные действия, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 11 Закона №135-ФЗ установлен безусловный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов вне зависимости от того, занимают ли они доминирующее положение или нет, а равно входят ли хозяйствующие субъекты в одну группу лиц или нет, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по составу продавцов, в связи с чем, при возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 названного Закона не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а равно устанавливать иные признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В данном случае рекламно-имиджевый (маркетинговый) договор №36СиДВ от 01.10.2008г., заключенный ОАО ПК «Балтика» с ООО «Игорный Домъ» относится к вертикальным соглашениям; содержит условия