Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n 07АП-9761/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-9761/09

18 февраля  2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей    Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Кокин И.Е. по доверенности от 06.11.2009г., Шаянова М.А. по доверенности от 01.01.2010 года № 323,

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от  15 октября 2009 года по делу № А45-13962/2009 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Первый этаж»

о признании недействительными решения и предписания по делу №02-01-23-11-09 от 02.06.2009г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее по тексту – ОАО ПК «Балтика», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФАС по НСО, Управление) от 02.06.2009 года по делу №02-01-23-11-09.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2009г.  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Первый этаж» (далее по тексту – ООО «Первый этаж», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.10.2009г. в удовлетворении заявленного ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» требования отказано.

ОАО ПК «Балтика» подало  апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» в том числе по следующим основаниям:

- Управлением не представлено доказательств связи оказания маркетинговых услуг в одном розничном заведении (гриль-бар «Beerman & Grill») на продажу товара на самостоятельном оптовом рынке, поскольку в данном случае речь идет не о розничном и оптовом рынке одного и того же товара, а о совершенно различных товарах – пиве и рекламных услугах;

-  в нарушение главы 9 ФЗ «О защите конкуренции», п. 3.26 Административного регламента о рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства и п.3 Порядка проведения анализа и оценки  состояния конкурентной среды на товарном рынке УФАС не определил товар и товарный рынок, а также не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- в действиях общества отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, установленного ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию; договор не содержит  условий о разделе какого-либо товарного рынка и не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива; а равно не приводит к разделу рынка по ассортименту продукции и никак не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке; договор не содержит условий о разделе какого-либо товарного рынка  либо запрет на реализацию в розничной торговле ООО «Первый этаж»  конкурирующей продукции и не является вертикальным соглашением;

- поскольку ни заявитель, ни Общество не являются лицами, занимающими доминирующее положение на рынке оказания маркетинговых услуг, УФАС не вправе вмешиваться в ценообразование на данном товарном рынке.

Представители ОАО ПК «Балтика» в суде апелляционной инстанции доводы   апелляционной жалобы, с  учетом письменных пояснений поддержали, настаивали  на ее удовлетворении.

УФАС по Новосибирской области в представленном отзыве (поступил в суд  08.02.2010г.) доводы апелляционной не признало,  указав, что в данном случае рекламно-имиджевый (маркетинговый) договор, заключенный заявителем с ООО «Первый этаж» относится к вертикальным соглашениям;  на которые в силу п. 3 ч. 1 ст.11 Закона о конкуренции установлен безусловный запрет; УФАС сделан вывод о том, что маркетинговый договор между ОАО ПК «Балтика»  и ООО «Первый этаж» может повлиять  на ассортимент пива, реализуемый различными производителями пива на оптовом рынке пива.

УФАС по Новосибирской области, ООО «Первый этаж» надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ООО «Первый этаж» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Неявка лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства в силу ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ  не является препятствием  для рассмотрения дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 15.10.2009г. в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения к ней, отзыв на нее, заслушав представителей ОАО ПК «Балтика», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Материалами дела установлено, между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Первый этаж» (исполнитель) заключен договор от №4СиДВ от 15.06.2008г. на оказание маркетинговых услуг с подписанием  протокола, фиксирующего  соотношение продукции ОАО ПК «Балтика» и других производителей в заведении ООО «Первый этаж»: гриль-бар, летняя площадка заведения «Beerman & Grill»:26/3% разливного пива производства  ОАО ПК «Балтика» и 73, 68 % - продукция иных производителей (импорт Хайникен); 100% тарированного пива (бут) производства ОАО ПК «Балтика», а также  наименование продукции, которая должна быть представлена в заведении ООО «Первый этаж»: ОАО ПК «Балтика» разливная продукция- Балтика №7, Карлсберг, Балтика №8 бочка, Хайникен; Импорт разливанная продукция- Крушовица, Черновар (темное), Вельвет, Велкопоповицкий Козел (темное), Паулайнер, Хофбой, Хугарден, Килкине (красное), Гиннес, Харп, Асахи, ОАо ПК «Балтика» тарированная продукция – Балтика №0 (0, 5 л).

Согласно приложению №2  к договору №4СиДВ от 15.06.2008г. ООО «Первый этаж» обязуется покупать и организовывать присутствие продукции ОАО ПК «Балтика» согласно следующему ассортименту:

- разливное пиво: Балтика №7 , Карлсберг, Балтика №8 (продажа под маркой заведения);

- тарированное пиво (бут): Балтика №0 (0,5л.).

В соответствии с пунктом 2.1.2 указанного договора исполнитель обязуется  обеспечить представленность продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» на территории заведения в ассортименте не менее 3 ассортиментных позиций разливного пива и 1 позиции тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору, то есть в фиксированном  ассортименте позиций разливного и тарированного пива.

Пунктом 5.2 договора  предусмотрена ответственность ООО «Первый этаж» за нарушение п. 2.1.2 договора о фиксированном ассортименте продукции, с правом заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом исполнитель обязуется в течение 14 дней с момента расторжения договора   возвратить заказчику сумму уже выплаченного аванса.

Расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика (ОАО ПК «Балтика»), оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 600 000 рублей с условием оказания услуг заказчиком в полном объеме при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем  действий, изменяющих процентное отношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежно суммы 50% от  стоимости услуг за соответствующий отчетный период (пункт 3.2 договора).

Пунктом 3.4 договора установлено, что  при выявлении обстоятельств, указанных в п. 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя. В случае, если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обоих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить силу оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

УФАС по Новосибирской области, полагая, что наличие указанных условий в договоре от 15.06.2008 №4СиДВ нарушает пункт 3 части 1 статьи 11 Закона « О защите конкуренции», поскольку может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту  реализуемых товаров решением от 02.06.2009г. по делу № 02-01-23-11-09  признал  ОАО ПК «Балтика»  нарушившим п.3 ч.1 ст. 11 Закона №135-ФЗ; вынес предписание от 02.06.2009 № 02-01-23-11-09, в котором заявителю и ООО «Первый этаж»  указано на необходимость в срок до 29.06.2009г. из пункта 3.2.  договора от 15.06.2008  №4СиДВ исключить слова: «При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены Заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления Испол­нителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период»;  из пункта 3.4 договора от №4СиДВ от 15.06.2008 исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

Считая решение УФАС по Новосибирской области и предписание недействительными, ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», исходил из доказанности антимонопольным органом нарушения Обществом п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о конкуренции;  поскольку условия  договора по своему содержанию направлены на поддержание процента представленности ассортимента продукции заявителя по отношению к продукции других производителей.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из правильно установленных фактических обстоятельств дела и примененных норм материального права, подлежащих применению.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 3, 8 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закон №135-ФЗ, Закон о конкуренции)  запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе: к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона №135-ФЗ).

Иное установлено ч. 4 ст. 11 Закона №135-ФЗ, хозяйствующий субъект  вправе представить  доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона.

Как разъяснено в Пленуме Высшего Арбитражного Суда РФ  №30 , арбитражные суды, применяя статью 12 Закона о защите конкуренции, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений  являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи. На основании части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашения (в том числе и «вертикальные») и согласованные действия, запрещенные частью 2 статьи 11 Закона, но не частью 1 этой статьи.

Таким образом, исходя из вышеприведенных положений Закона о конкуренции, правовой позиции Пленума ВАС РФ по применению положений названного Закона, действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или согласованные действия, которые приводят или могут привести