Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n 07АП-9761/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

При этом, из взаимосвязанных положений  ст. 11 Закона о конкуренции, разъяснений  Пленума ВАС РФ следует, что для лиц  вне зависимости от того занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия; данный запрет установлен и на соглашения между хозяйствующими субъектами, независимо входят они в одну группу лиц или нет, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по составу продавцов, в связи с чем, при возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 названного Закона не требуется устанавливать доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, а равно устанавливать иные признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В данном случае рекламно-имиджевый (маркетинговый) договор №4СиДВ от 15.06.2008г., заключенный ОАО ПК «Балтика» с ООО «Первый этаж» относится к вертикальным соглашениям; содержит условия о процентном соотношении представленности продукции ОАО ПК «Балтика» в определенном ассортименте (по наименованию товарных марок), не соблюдение которых влечет  неблагоприятные последствия для ООО «Первый этаж» в части применения к нему  штрафных санкций  в случае не расширения ассортиментного перечня реализуемой продукции в пользу иных лиц, кроме ОАО ПК «Балтика», производителей, за счет уменьшения доли продукции компании «Балтика» в своем заведении; уменьшения оплаты (со стороны ОАО ПК «Балтика») за оказанные услуги в случае  изменения процентного соотношения представленности продукции заявителя, а не за ненадлежащее исполнение иных условий договора, что само по себе  является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством (п.3 ч. 1 ст.11 Закона о конкуренции) и ограничивающим конкуренцию соглашением, независимо от правовых  последствий, которые фактически привели или могут привести к разделу  оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции.

При этом  определение товарного рынка, проведение анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, в рамках возбуждения и рассмотрения дела  по признакам нарушения ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции  не требуется, поскольку заключенный сторонами договор - «вертикальное» соглашение в силу Закона  является  ограничивающим конкуренцию в виду запрета, содержащегося в п. 3 ч. 1 ст.  11 названного Закона, и в этой части доводы апелляционной жалобы отклоняются за необоснованностью.

Между тем, наличие в договоре условия о необходимости поддержания в заведении, принадлежащем ООО «Первый этаж» определенного количества ассортиментных позиций  и процентного соотношения продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей (под угрозой применения к нему штрафных санкций в случае уменьшения доли ее продукции,  зафиксированной в протоколе), может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, поскольку ООО «Первый этаж» осуществляет деятельность по розничной продаже пива, которое приобретает для розничной продажи  на оптовом рынке пива; приобретение продукции только ОАО ПК «Балтика» в определенном количестве и ассортименте может влиять на конкуренцию на оптовом   рынке  пива  с учетом повышения продаж ОАО ПК «Балтика» за счет фиксированных объемов продаж соответствующему покупателю и ограничения продаж иных оптовых продавцов.

Кроме того, для оплаты всей стоимости указанных в п. 2.1.1- 2.1.2 услуг не достаточно их оказание в полном объеме и на согласованных сторонами условиях, поскольку договором установлено дополнительное условие того, когда услуги  считаются оказанными, если ООО «Первый этаж» не изменило процентное соотношение представленности продукции ОАО ПК «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей, в связи с чем, уменьшение оплаты за оказанные услуги следует не за ненадлежащее оказание ООО «Первый этаж» услуг по проведению программ по продвижению продукции ОАО ПК «Балтика» (размещение рекламы, логотипов, проведение рекламных акций, осуществление специальных выкладок и т.д.) и продажу некачественного пива, а за изменение процентного соотношения представленности продукции ОАО ПК «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей.

Из представленных ОАО ПК «Балтика» при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа документов:  актов сдачи-приемки выполненных работ /услуг (л.д. 14, 15) приложений №№1, 2, 3,4 (л.д.38-41) следует , что  договор и достигнутое соглашение по протоколу от 15.06.2008г. исполнялись, а  содержание и объем выполненных услуг ООО «Первый этаж» свидетельствуют  о размещении определенных сортов пива в ассортименте позиций , предусмотренных протоколом от 15.06.2008г. в гриль-баре, то есть фактической реализации продукции ОАО ПК «Балтика».

Доводы апеллянта об ограничении оспариваемыми решением и предписанием  УФАС по Новосибирской области свободы предпринимательской  деятельности Общества; отсутствии у УФАС права вмешиваться в ценообразование на рынке маркетинговых услуг со ссылкой на ст. 421 Гражданского кодекса РФ, отклоняются, как  не имеющие отношение к предмету заявленных требований; поскольку заключенный договор в части п.3.2 признан несоответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №30 от 30.06.2008 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке; хозяйствующие субъекты при вступлении в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами, в том числе и стороны договора  №4СиДВ от 15.05.2008, должны руководствоваться не только нормами гражданского законодательства, но и учитывать нормы антимонопольного законодательства.

Доказательств ограничения или нарушения свободы предпринимательской  деятельности, Обществом в материалы дела не представлено, а из дополнительного соглашения сторон от 25.05.2009 к договору №4СиДВ (л.д.80)  следует об исполнении оспариваемых ненормативных правовых актов путем исключения пункта 3.2,  из пункта 3.4 пункта 3.2 договора.

Процессуальных нарушений при возбуждении и рассмотрении УФАС дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно  Административного регламента о рассмотрении дела о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России №447 от 25.12.2007г. и Порядка проведения  анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ №108 от 26.04.2006г., судом не установлено, в решении антимонопольного органа доводы лиц, участвующих в деле, их возражения рассмотрены, им дана соответствующая оценка.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а направлены на их переоценку, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению, а решение  Арбитражного суда Новосибирской области отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьей 156,  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

                   П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15  октября 2009 года по делу №А45-13962/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Зачесть в счет уплаты государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы 1000 рублей, уплаченной по платежному поручению №105759 от 07.10.1009г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                Н.А.Усанина

Судьи                                                                                              И.И.Бородулина

Л.А.Колупаева