Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2010 по делу n  07АП-858/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы,  а  судебная экспертиза -   это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем (статьи 1, 9 Федерального Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ).  Поэтому  ссылка суда    первой  инстанции на нарушение требований статьи 25 указанного Закона и, соответственно, части 4 статьи 82 АПК РФ, при производстве назначенной налоговым органом экспертизы  является необоснованной.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции относительно принижения доказательственного значения справки эксперта.

Вместе  с  тем,    факт  правонарушения  должен  быть  доказан  Инспекцией  не  одним, а  совокупностью  доказательств.

В   материалы дела представлены пояснения  Смольянова А.Ф., датированные  маем 2009 года (том дела 2,  лист дела 3).

Апелляционный суд находит обоснованным    вывод  суда первой инстанции  о  том, что в нарушении статьи 90 Налогового кодекса РФ, Приказа ФНС РФ от 31.05.2007  года № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», которым утверждена форма протокола допроса свидетеля, налоговым органом  протокол    допроса Смольянова А.Ф.   в  соответствии с  предъявляемыми   к нему  требованиями  не оформлялся, отметка о предупреждении его за дачу заведомо ложных показаний или уклонение от дачи показаний отсутствует.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в документах, представленных налоговым органом имеются противоречия. Так, пояснениях Смольянова А.Ф. указано,  что   его  объяснения получены должностным лицом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Кемеровской области старшим государственным инспектором отдела камеральных проверок Кочетовой Викторией Анатольевной, место получения пояснений указано: г. Березовский  22.05.2009 года. Однако в материалы дела представлено письмо Межрайонной ФНС России №12 по Кемеровской области, г. Березовский от 06.05.2009  года №16-09-40/04146, направленное в адрес УВД по Дзержинскому району г. Новосибирска, в котором налоговый орган просит допросить Смольянова А.Ф. и взять образцы свободного почерка в виде его подписи.

Согласно ответу УВД по Дзержинскому району г. Новосибирска от 19.05.2009  года  №58/8652 на указанное письмо в налоговый орган направлен материал о проделанной работе на 5 листах (штамп о получении Инспекцией датирован 01.06.2009 года). Однако в материалы дела не представлено иных объяснений  Смольянова А.Ф., кроме  описанных  выше.

На основании изложенного судом первой инстанции обоснованно указано, что не представляется возможным установить, в каком порядке были получены объяснения Смольянова А.Ф. в мае 2009 года, а также приложенные к объяснениям образцы почерка Смольянова А.Ф., предоставленные в дальнейшем на исследование в экспертно-криминалистический центр ГУВД по Кемеровской области.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в определении от 04.02.1999   года  №18-О, сведения полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть в рассматриваемом случае – в порядке, установленном статьями 90, 99 Налогового кодекса РФ и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

Представленные в материалах дела объяснения Смольянова А.Ф. от  31.01.2007 года, протокол допроса  его  как  свидетеля № 26 от 20.02.2007  года  не имеют отношения к проверяемому периоду, а также не содержат сведений об ООО «Проминвест», о взаимоотношениях ООО «Проминвест» с ООО «Востокнефть» ( том дела 1, листы дела 146-150).

Кроме того, налогоплательщиком в качестве доказательств проявления должной заботы и осмотрительности при выборе контрагента представлены документы в отношении ООО «Проминвест»: устав, копия паспорта Смольянова А.Ф., выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 18.09.2006 №3821.

Также  в   ходе  судебного  разбирательства  представители ООО «Востокнефть» пояснили, что взаимоотношения с ООО «Проминвест» осуществлялись через представителя Сергеева Э.А., действующего на основании доверенности от 20.01.2008 года, согласно которой ООО «Проминвест» уполномочивает Сергеева Э.А. быть его представителем в отношениях с налоговыми органами, во всех учреждениях, организациях всех форм собственности, в суде, подписывать акты выполненных работ, счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные, иные финансовые и бухгалтерские документы, получать необходимые документы, свидетельства, договоры, заключать на условиях по своему усмотрению любые сделки, подписывать договоры, получать денежные средства и имущество, выполнять любые юридические и фактические действия, связанные с этим поручением (том дела 2,  лист  дела 70). Суд первой инстанции  правильно  оценил  данную доверенность  как  дающую Сергееву Э.А.  право на  подписание  спорных  документов, представленных Обществом  от  имени  руководителя Общества  Смольянова  А.Ф.

Апелляционная инстанции   также  находит обоснованным отклонение судом первой инстанции довода налогового органа о том, что доверенность на имя Сергеева Э.А. подписана неустановленным лицом, а не директором, а также о том, что представленные документы (счета- фактуры, товарные накладные, договор поставки) подписаны не Сергеевым Э.А.

Так, в материалы дела представлен приказ от 02.10.2006  года  №2 о приеме на работу Сергеева Э.А. в должности коммерческого директора ООО «Проминвест» (том дела 2,  лист  дела 48), приказ от 27.09.2008 года № 6 о прекращении трудового договора от 02.10.2006 года  № 2 на основании пункта 6 статьи 83 Трудового кодекса РФ, свидетельства о смерти (том дела 2,  лист  дела  49).

Указанные  обстоятельства изложены налогоплательщиком в ответе (получен Инспекцией 28.04.2009 года) на требование Инспекции от 17.04.2009  года  №16-09- 58/1648 о предоставлении документов, а также в возражениях на акт камеральной проверки.

Ссылка  Инспекции  на  то, что  доверенность  на  имя  Сергеева Э.А. выдана  в  выходной день и не  может считаться действительной,  поскольку     выдана  в  выходной  день, отклоняется  судом  апелляционной инстанции, поскольку  в  силу  статьи 113  Трудового  Кодекса Российской Федерации   привлечение  к работе  в  выходные  и  праздничные  дни  не  исключается, а, значит,  работник  и  работодатель  могли  находиться  на  рабочем  месте  и в  выходной  день.

Ссылка  Инспекции на  то, что  при  визуальном осмотре  подпись  от имени  Сергеева  Э.А.  в  приказе  о  приёме  ек5го на  работу  № 2 от  02.10.2006   года  визуально     схожа  с  подписью,  выполненной  от  имени  самого  Смольянова А.Ф.  отклоняется судом апелляционной  инстанции, поскольку  налоговые  органы  не  наделены  правами на  самостоятельную оценку    достоверности  подписей, выполненных  от   имени  тех  или  иных  лиц.   

Кроме того, в материалах дела имеется письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска №02-05/02900ДСП@, согласно которому ООО «Проминвест» состоит на учете в ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска с 18.09.2006 года, руководителем является Смольянов А.Ф., учредители – ООО «Анжелика», ООО «Стройтех», последняя бухгалтерская отчетность предоставлена за 9 месяцев 2008 года (декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года), организация не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих «нулевую» отчетность, нарушений законодательства о налогах и сборах не установлено.  Почтовая корреспонденция, направленная по юридическому адресу, вернулась с отметкой «по этому адресу такой организации нет» (том дела 1,  лист   дела   145).

ООО «Востокнефть»  в  материалы дела представлены выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 12.10.2009 года, от 20.10.2009 года, в соответствии с которыми ООО «Проминвест» 09.10.2008  года(на момент проведения проверки, получения письма ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска) прекратило свою деятельность в качестве юридического лица в связи с присоединением к ООО «Автотокио» (адрес регистрации: г. Кемерово, ул. 50 лет Октября, 14), представлено свидетельство о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности ООО «Проминвест» путем реорганизации в форме присоединения.

Вместе с тем, в ходе проведения налоговой проверки ИФНС не устанавливались указанные обстоятельства, не направлены соответствующие запросы, не истребованы документы.

На основании изложенного следует, что ООО «Проминвест» в спорный период являлось официально зарегистрированным, функционирующим юридическим лицом.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В нарушение указанной нормы в решении налогового органа о привлечении к ответственности вышеуказанные обстоятельства не отражены, не исследованы, дополнительные документы не истребованы, допросы не проведены. Налоговым органом также не исследовался вопрос о поставке приобретенной продукции, об условиях доставки и хранения, оформления указанных взаимоотношений, о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента. 

Кроме  того,  Инспекция  указывает в  апелляционной  жалобе, что  при рассмотрении  материалов  налоговой  проверки и   вынесении  оспариваемого  решения  ею не  допущены  нарушения  процедуры  привлечения Общества к  налоговой   ответственности.

Так,  согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Реализация такого права обеспечивается тем, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, заблаговременно извещается руководством налогового органа о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностными лицами налоговых органов существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

На основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается налоговым органом в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, и не является завершающей стадией производства по делу.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности.

Поскольку судом установлено, что оспариваемое решение налогового органа принято по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, то  Инспекция  обязана  была    предоставить   доказательства  надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения этих материалов, а  также  доказательства     заблаговременного  ознакомления  налогоплательщика  с  дополнительными  доказательствами,  добытыми Инспекцией  в ходе  проведения  дополнительных  контрольных мероприятий.

Судом первой инстанции  правильно установлено, что   в  материалы  дела  не  представлено  доказательств  извещения Общества о месте и времени   рассмотрении я материалов  проверки  после  проведения  дополнительных  мероприятий  налогового  контроля, что является   нарушением  существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущем согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации безусловную отмену решения Инспекции о привлечении к налоговой ответственности. Ссылка  Инспекции  на  присутствие  при рассмотрении    материалов  проверки  03.07.2009  года  представителя Общество  Юриной О.В.  ничем не  подтверждена, так  как  Юрина О.В.  присутствовала  при  рассмотрении материалов  ранее, 27.05.2009  года  ( том дела 1, листы дела 121-122)  и  доказательств  вызова  её  или     законного  представителя  налогоплательщика для  рассмотрения  материалов  03.07.2009  года  в  материалы  дела не представлено.

Кроме  того, материалами дела  подтверждено, что  справка    об  исследовании  от   03.07.2009  года № 3/534  (том дела 1,  листы дела  131-132) была  направлена  в  адрес  налогового  органа  03.07.2009  года,  то есть в  день вынесения  оспариваемого  решения Инспекции  и  при  таких  обстоятельствах  не  могла  быть   заблаговременно  вручена  представителю Общества  до  рассмотрения  материалов налоговой проверки, включая   дополнительно  собранные  в тот  же  день.  Ссылка  Инспекции на  вручение  справки  представителю  заявителя Журавлёву А.Н.  для  ознакомления     03.07.2009  года  несостоятельна,  так  как    у налогоплательщика  отсутствовала   возможность  представить   на  неё свои  возражения, а  на    сопроводительном  письме       (том дела 1, лист дела 130) имеется  штамп  налогового   органа  о  получении данной справки только 09.07.2009 года,  то  есть  после  вынесения  обжалуемого решения.

Все  доводы  налогового  органа  направлены на  переоценку    обстоятельств  по  делу, оснований  для  их переоценки нет.

Таким  образом, доводы  апелляционной  жалобы  не  подтвердились.

На основании   изложенного  Седьмой арбитражный апелляционный суд считает,