Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 по делу n 07АП-1790/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-1790/10

«06»  апреля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «30» марта 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен «06»  апреля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Журавлёвой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьёй Журавлёвой В.А.

при участии:

от заявителя: Семкина Ю.В. по доверенности от 08.02.2010, Горох Е.С. по доверенности от 08.02.2010;

от заинтересованного лица: Шарков А.Н. по доверенности от 01.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2009 г.

по делу №А45-28842/2009 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «НАИЗ - экспорт», г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Новосибирска

о признании недействительным решения налогового органа от 12.08.2009 № 2602

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «НАИЗ - экспорт» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Новосибирска (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 2602  от 12.08.2009  об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным,  с инспекции в пользу ООО «НАИЗ - экспорт» взысканы расходы по оплате госпошлины  в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается  на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права и несоответствие выводов  суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять новый судебный акт, отказав обществу в удовлетворении требований.

Податель жалобы указывает, что судом сделан неправильный вывод о правомерности применения к спорным операциям налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной пунктом 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). По мнению инспекции, экспортированная заявителем документация является результатом интеллектуальной деятельности, которая в силу статьи 38 НК РФ и статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации не признается имуществом и не подлежит налогообложению по ставке 0 процентов.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда первой инстанции  без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции, стороны поддержали доводы,  изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё,  соответственно.

Изучив материалы  дела,  доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон,  проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом 02.04.2009 декларации по НДС за 1 квартал 2009 года.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 10.07.2009 № 5779 и принято:

1) решение от 12.08.2009 № 2602 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решение налогового органа сделан вывод, что обществом подтверждено право на налоговый вычет по НДС в сумме 1 397 457 рублей за 1 квартал 2009 года, неправомерно заявлена налоговая  ставка 0% при реализации товаров в режиме экспорта в сумме 2 000 000 рублей за 1 квартал 2009 года, соответственно неправомерно предъявлен к возмещению НДС в сумме 305 77,12 рублей за 1 квартал 2009 года;   обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности,  также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

2) решение от 12.08.2009 № 10 об отказе в возмещении частично суммы налога НДС, заявленной к возмещению, которым установлено, что применение обществом налоговой ставки 0% в сумме 7 612 629 рублей обоснованно за 1 квартал 2009 года, применение налоговой ставки 0% в сумме 2 000 000 рублей необоснованно за 1 квартал 2009 года, применение права на возмещение НДС в сумме 305 772 рублей за 1 квартал 2009 года необоснованно;

3) решение от 12.08.2009  № 11 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, которым установлено, что применение обществом налоговой ставки 0% в сумме 7 612 629 рублей обоснованно за 1 квартал 2009 года, применение налоговой ставки 0% в сумме 2 000 000 рублей необоснованно за 1 квартал 2009 года, применение налоговых вычетов по НДС в сумме 1 397 456 рублей за 1 квартал 2009 года обоснованно.

Общество в порядке, установленном статьями 101.2, 139-140 НК РФ обжаловало в апелляционном порядке решение налогового органа от 12.08.2009 № 2602 в части предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решения налогового органа от 12.08.2009 №№ 10, 11 обществом в апелляционном порядке не обжаловались.

Решением УФНС России по Новосибирской области от 24.09.2009 г. № 639 решение инспекции об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.08.2009 г. № 10 утверждено и признано вступившим в законную силу 24.09.2009.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 данного Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Согласно пункту 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 01 января 2009 года.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории спора федеральным законом установлен досудебный порядок урегулирования, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Поскольку в данном случае правоотношения по возможному  оспариванию в судебном порядке ненормативных  актов налогового органа от 12.08.209  №№ 2602, 10,  11 возникли после 01.01.2009, то есть после введения обязательного досудебного порядка урегулирования спора, соответственно, спор может быть передан на разрешение арбитражного суда исключительно после обжалования решений инспекции в вышестоящий налоговый орган.

В апелляционном порядке обжаловалось только решение налогового органа от 12.08.2009 № 2602, другие решения налогового органа предметом рассмотрения в апелляционной инстанции налогового органа не были, соответственно указанное решение от 12.08.2009  № 10  налогового органа, которым обществу отказано в применении права на возмещение НДС в сумме 305 772 рублей за 1 квартал 2009 года  не может  быть предметом рассмотрения  в суде апелляционной инстанции.

В обоснование оспариваемого решения налогового органа ИФНС России по Октябрьскому району г.Новосибирска и УФНС России по Новосибирской области сослались на то, что в нарушение пункта 1 статьи 164 НК РФ налогоплательщиком необоснованно применена налоговая ставка 0 процентов по НДС при вывозе оригинал-макета учебника на оптических дисках. Налоговый орган указал, что операции по реализации указанной документации не являются объектом налогообложения по НДС и установленные Налоговым кодексом РФ специальные правила возмещения этого налога к ним не применяются. Следовательно, по данной операции не должна начисляться сумма налога и не может возникнуть разница, подлежащая зачету или возмещению из бюджета. Кроме того, в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ эта услуга не относится к объектам обложения НДС, так как местом ее реализации не является территория Российской Федерации, а является Республика Таджикистан – место осуществления деятельности покупателя -  Общественная организация «Благотворительный фонд «САРПАРАСТ».

Общество не согласившись с решением инспекции обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании ненормативного акта налогового органа недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные обществом требования, сделав вывод о несоответствии оспариваемого решения налогового органа требованиям НК РФ и признав, что общество правомерно применило налоговую ставку 0 процентов по спорным операциям. При этом суд исходил из того, что предметом поставки на экспорт является товар – файлы учебника на оптических дисках, а не результат интеллектуальной деятельности и исключительные авторские права.

Суд апелляционной инстанции  не соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что ООО «НАИЗ - экспорт» заключило договор подряда №42 от 10.11.2008 года с ООО «ИНТЕКС». Предметом договора являются файлы, из которых изготавливаются фотоформы, текстовые формы для производства оригинал-макета учебника - Алифбо.

По данному договору ООО «НАИЗ - экспорт» является заказчиком, а ООО «ИНТЕКС» является исполнителем. Согласно пункту 1.2. названного  договора заказчику передаются исключительные авторские права на использование файлов.

Следовательно, с момента исполнения договора правообладателем  становится ООО «НАИЗ - экспорт».

Как следует из материалов дела 22.07.2008 г. между ООО «НАИЗ - экспорт» и Общественной организацией «Благотворительный Фонд «САРПАРАСТ» (далее - фонд) был заключен договор поставки № 139/2008 г. на поставку продукции, в котором, ООО «НАИЗ - экспорт» обязуется поставить оригинал-макет учебника и фотопленки оригинал-макета, а фонд обязуется принять и оплатить продукцию.

В Приложении № 1 к договору (Спецификации) указаны файлы сканированных и отретушированных 350 рисунков. Файлы текста учебника.

01 декабря 2008 г. к договору № 139/2008 между Общественной организацией Благотворительный Фонд «САРПАРАСТ» было заключено дополнительное соглашение № 1, которым  изменен предмет договора и спецификация. Пункт договора 1.1 изложен в следующей редакции «Поставщик обязуется поставить оптические диски, содержащие файлы учебника Математика 2 класс, а покупатель обязуется принять продукцию». Полное наименование продукции, количество указаны в спецификации. Предмет договора является существенным условием и  согласован 01 декабря 2008 г.

Таким образом, ООО «НАИЗ - экспорт» в декабре 2008 года, поставляет Общественной организации Благотворительный Фонд «САРПАРАСТ», копию учебника как, результат интеллектуальной деятельности, владея  исключительными  авторскими  правами на преданные ему ООО «»ИНТЕХ» электронные файлы.

При этом материалами дела подтверждается,  что электронные  файлы учебника были разработаны для иностранного покупателя. Указанные файлы были разработаны ООО «Интекс» для ООО «НАИЗ - экспорт», с передачей последнему исключительных авторских прав на использование файлов.

Факт приобретения обществом дисков с файлами оригинал – макетов учебника  подтверждается представленными в дело счетами-фактурами, товарными накладными.

Суд первой инстанции на основании анализа представленных доказательств -  договоров, счетов-фактур, первичных документов бухгалтерского учета установил, что оптические диски с файлами оригинал – макетов учебника были оприходованы и вывезены как товар, а не реализованы как результат интеллектуальной деятельности.

Указанный вывод суд первой инстанции обосновывает тем, что при приобретении обществом продукции, общество не осуществляло разработку документации, а приобрело её как готовый продукт, т.е. товар от третьих лиц на оптических носителях – дисках. При этом при экспортной поставке им покупателю не передавались авторские права, полученные от  исполнителя – ООО «ИНТЕХ».

С указанным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не согласен на основании следующего.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом процессуальное значение имеют относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточная и взаимная связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из совокупности представленных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что предметом поставки по договору поставки  №139/2008 между фондом и обществом являются не оптические диски как таковые, а оптические диски, содержащие файлы оригинал-макета учебника, т.е. электронная  документация, как результат интеллектуальной деятельности.

Кроме того,  суд апелляционной инстанции полагает, что вывезенные в таможенном режиме экспорта материальные носители электронных документов – оптические диски, считаться товаром применительно к пункту 1 статьи 164 НК РФ также не могут.

Согласно пункту  1 статьи 164 НК РФ  налогообложение производится по ставке 0% при реализации в таможенном режиме экспорта товаров, а также работ и услуг, непосредственно связанных с производством и реализацией этих товаров.

В силу пункта 3 статьи 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное