Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2010 по делу n  07АП-2120/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело  № 07АП- 2120/10

«09» апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «02» апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «09» апреля 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей: Журавлёвой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлёвой В.А.,

при участии:

от заявителя: Земченков А.Е.по доверенности от 19.08.2009;

от заинтересованного лица: Лопатин В.А. по доверенности от 13.01.2010;

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Издательство «Красное знамя»

на решение Арбитражного суда  Томской области

от 25.01.2010 года

по делу № А67-8354/2009

по заявлению Открытого акционерного общества «Издательство «Красное знамя»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

третьи лица:

Закрытое акционерное общество «Сибирьэнерго-Комфорт»

Общество с ограниченной ответственностью «Энергокомфорт-Сибирь»

Общество с ограниченной ответственностью «Горсети»

о признании незаконным решения УФАС по Томской области от 29.06.2009 г.

по делу № 02-10/57-09,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Издательство «Красное знамя» (далее по тексту - ОАО «Издательство «Красное знамя»,  общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – антимонопольный орган) от 29.06.2009 по делу № 02-10/57-09, как несоответствующего Федеральному закону «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее Закон №135-ФЗ) и Постановлению Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 в редакции Постановления Правительства РФ от 21.03.2007 № 168.

Определением Арбитражного суда Томской области от 26.10.2009  к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора  привлечены -  закрытое акционерное общество «Сибирьэнерго-комфорт» и общество с ограниченной ответственностью «Энергокомфорт-Сибирь». Определением Арбитражного суда Томской области от 12.11.2009  к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,   привлечено общество с ограниченной ответственностью «Горсети».

Решением Арбитражного суда  Томской области от 22.01.2010 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Издательство «Красное знамя»  обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Томской области от 25.01.2010, принять по делу новое решение, удовлетворив заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на  недоказанность обстоятельств,  имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование жалобы общество указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о занятии обществом доминирующего положения на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, поскольку электроснабжение как вид деятельности  является объектом регулирования законодательства о естественных монополиях, доминирующее положение общества в порядке, установленном частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не подтверждено.

Кроме того, общество считает недоказанными факты нарушения им требований антимонопольного законодательства, поскольку не завершена процедура технологического присоединения энергопринимающих устройств ЗАО «Сибирь-Энергокомфорт» к электрическим сетям ОАО «Издательство «Красное знамя», договор технологического присоединения  потребителем – ЗАО «Сибирь-Энергокомфорт» с сетевой организацией - ООО «Горсети» не заключен,  соответственно акт технологического присоединения не подписан, объем электроэнергии, отпускаемой энергоснабжающей организацией потребителю – ОАО «Издательство «Красное знамя» на 2009 год определен,  исходя из потребностей указанного субъекта.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора,  ООО «Энергкомфорт-Сибирь», ЗАО «Сибирь-Энергокомфорт». ООО «Горсети» отзывы  в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Антимонопольный орган в отзыве (поступил в суд 30 марта 2010) возражал против доводов апелляционной жалобы, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы,  изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа возражал против указанных доводов.

Проверив законность и обоснованность  решения Арбитражного суда  Томской области от 25.11.2010 г.  в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон,  суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим  отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган вынес 29.06.2009 решение по делу  № 02-10/57-09 в отношении ОАО «Издательство «Красное знамя», которым общество признано совершившим нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ), выразившемся в препятствии передачи электрической энергии на гараж стоянку с административными зданиями.

Общество,  не согласившись с решением антимонопольного органа, обжаловало его в арбитражном суде.

Арбитражный суд Томской области, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований,  исходил из того, что общество является хозяйствующим субъектом и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах электрических сетей, принадлежащих обществу на праве собственности, при этом им нарушены требования установленные частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, когда общество не произвело включение системы электроснабжения по заявке гарантирующего поставщика – ООО «Энергокомфорт-Сибирь» -    гаража-стоянки по адресу - г.Томск, проспект Фрунзе, 101.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции  необоснованными исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует  из материалов дела, общество не занимается оказанием услуг по передаче электрической энергии и осуществляет полиграфическую, редакционно-издательскую, рекламную деятельность и т.п.

Общество не занимается деятельностью, связанной с производством, сбытом или передачей  электрической энергии.

Трансформаторная подстанция КП-321, имеющаяся у общества, используется им для собственных нужд в целях выполнения своей уставной деятельности.

Оплата обществом с ООО «Комстар-Т»  потребленной электроэнергии по договору электроснабжения от 01.01.2007 № 1598 за 2008 год и январь-май 2009 года, о чем свидетельствует ведомость потребления электрической энергии,   не может свидетельствовать о том, что общество занимается деятельностью на рынке электроснабжения, поскольку предмет указанного договора не был предметом рассмотрения при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом, исследовался только факт оплаты потребленной электроэнергии.

Также подлежит отклонению довод антимонопольного органа о том, что доля ОАО «Изательство «Красное знамя» на локальном рынке в пределах электрических сетей, с трансформаторной подстанцией КП-321,  принадлежащих ему на праве собственности составляет 100 процентов, так в данном случае отсутствует рынок - общество не занимается сбытом или передачей тепловой энергии. Общество производит энергию исключительно для собственных нужд.

Доказательств в опровержение доводов общества антимонопольный орган не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Указанный порядок регламентирует процедуру такого присоединения, предусматривает существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче индивидуальных технических условий для присоединения к электрическим сетям.

Критерии наличия (отсутствия) технической возможности и Правила технологического присоединения к электрическим сетям определяются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее Правила недискриминационного доступа) и Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее Правила технологического присоединения).

Согласно пункту 10 Правил технологического присоединения договор об оказании услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен ранее заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Пункт 7 Правил технологического присоединения устанавливает процедуру технологического присоединения, которая включает в себя соответствующие этапы.

При этом пункт 18 указанных Правил предусматривает перечень мероприятий по технологическому присоединению.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Согласно части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Владелец энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке, по согласованию с сетевой организацией вправе присоединить к своим сетям иного владельца объекта электроэнергетики (иного потребителя) при условии соблюдения выданных ранее технических условий. В этом случае между указанным владельцем энергопринимающего устройства и иным потребителем заключается договор технологического присоединения, плата по такому договору устанавливается в соответствии с правилами и в порядке, которые предусмотрены статьей 26 Закона об электроэнергетике, и деятельность по оказанию услуг по технологическому присоединению и услуг по передаче электрической энергии регулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для сетевых организаций.

В случае нарушения сетевой организацией или иным владельцем объектов электросетевого хозяйства обязанности по предоставлению документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, гарантирующий поставщик не вправе отказать собственнику или иному законному владельцу указанных устройств или объектов в заключении договора купли-продажи, договора энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения и вправе самостоятельно осуществить сбор документов, подтверждающих наличие технологического присоединения и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

В соответствии с пунктом 3 Правил недискриминационного доступа недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги. При этом, согласно пункту 4 указанных Правил, потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики,  в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 указанных Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием