Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2010 по делу n 07АП-3922/10. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Признать ненорм. пр.акт недействительным в части

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-3922/10

03 июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьёй Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Ковтун А.С. по доверенности от 01.12.2009, Волынский С.Л., генеральный директор, протокол общего собрания участников от 17.12.2008 № 08,

от заинтересованного лица: Иноземцев О.В. по доверенности от 31.05.2010,

Александрова О.В. по доверенности от 30.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела

в суде первой инстанции, дело

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дельта-К», г. Кемерово

к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании недействительным решения № 197 от 30.09.2009 г. в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дельта-К» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово  (далее –Инспекция, налоговый орган) № 197 от 30.09.2009 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход в размере 704 048 рублей, наложения штрафов за неполную уплату налога на вмененный доход в размере 668 846 рублей, начисления пени в размере 106894 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 марта 2010 года заявленные требования ООО «Дельта-К» удовлетворены частично.

Суд признал недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.09.2009 № 197 в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 645 984 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 и пунктами 1, 2 статьи 119 Налогового Кодекса Российской Федерации. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения. Также взысканы  с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Дельта-К» 3000 рублей (три тысячи) рублей судебные расходы по оплате  государственной пошлины.

Не согласившись с решением, Инспекция  в апелляционной жалобе  просит его отменить полностью, принять новое решение об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы налоговый орган указывает на неправильное применение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм процессуального права, а именно:  нарушение тайны совещания судей при вынесении судебного решения (протокол судебного заседания не содержит отметки об удалении суда в совещательную комнату для вынесения судебного акта).

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны в судебном  заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и доводы возражений на неё соответственно.

Нарушение  судом первой инстанции тайны совещания судей при вынесении судебного решения  в силу пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

О переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2010 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 г. № 36).

Исследовав материалы дела, суд считает, что  заявленные обществом  требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Кемерово проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Дельта-К» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной про верки составлен акт № 199 и 30.09.2009 принято решение № 197, которым Общество с ограниченной ответственностью «Дельта-К» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 140 810 рублей, к ответственности, предусмотренной пунктами 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций в виде штрафа в размере 528 036 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в размере 704 048 рублей и пени в размере 106 894 рублей.

Основанием для доначисления спорных сумм ЕНВД, начисления пени и применения штрафных санкций явилось неправомерное, по мнению налогового органа, занижение налогоплательщиком физического показателя (площадь земельного участка) при исчислении ЕНВД.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 18.11.2009 № 847 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.09.2009 № 197 утверждено.

Полагая, что названное решение налогового органа в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Суд, исследовав доказательства, представленные сторонами установил следующие обстоятельства дела.

Как следует из обжалуемого решения, Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что деятельность общества по передаче в аренду автозаправочной станции в 2008 году подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход. При этом, исчисляя сумму налога, налоговый орган в качестве физического показателя применил площадь земельного участка, занимаемого станцией и, по мнению налогового органа, используемую для совершения сделок купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, в том числе, оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

На территории Кемеровской области ЕНВД подлежит уплате на основании Постановления Кемеровского городского Совета народных депутатов от 30.09.2005 № 264 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Кемеровский городской Совет народных депутатов введен на территории города Кемерово система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в том числе в отношении вида деятельности - оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей (подпункт 1.12 пункта 1 постановления).

С 01.01.2008 подпункт 1.12 Постановления Кемеровского городского Совета народных депутатов от 30.09.2005 № 264 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» действует в следующей редакции: оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

Статья 346.27 НК РФ дает определение понятий стационарной торговой сети и нестационарной торговой сети, площади торгового зала, магазина.

В соответствии с указанной статьей для целей главы 26.3 НК РФ используются следующие основные понятия:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления);

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Торговое место для целей применения единого налога на вмененный доход - это место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, в том числе крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Из содержания приведенных   норм следует, что такой вид деятельности как передача в аренду автозаправочных станций