Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n 07АП-4436/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № 07АП-4436/10

19 июля 2010 года

Резолютивная часть объявлена 13 июля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля  2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей: Бородулиной И. И., Журавлевой В. А.                             

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: Никифоровой Е. С. по дов. от 25.11.2009, Казанцева О. С.  – генеральный директор (решение № 1от 25.12.2007),

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц:

ООО «Система Сервис»: Артамоновой Г. Ф. по дов. от 30.10.2099,

ОАО «СибирьЭнерго»: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ГЦМ-Сервис" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.03.2010 по делу № А45-24460/2009 (судья Абаимова Т.В.) по заявлению закрытого акционерного общества "ГЦМ-Сервис" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Система Сервис», открытого акционерного общества СибирьЭнерго» о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ГЦМ-Сервис" (далее – ЗАО "ГЦМ-Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 02-01-35-10-09 от 01.10.2009 и предписания № 02-01-35-10-09 от 01.10.2009.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "ГЦМ-Сервис" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой ссылается на следующее:

- аналитический отчет УФАС по Новосибирской области по делу № 02-01-35-10-09 не может являться доказательством доминирующего положения ЗАО "ГЦМ-Сервис" на рынке услуг по передаче электрической энергии с долей 100 % «в границах собственных сетей» - поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к доказательствам, а также требованиям законодательства о защите конкуренции;

- вывод суда о том, что если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 65 %, то его положение определяется как доминирующее, без исследования дополнительных параметров, не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- УФАС по Новосибирской области не был сделан запрос в Департамент по тарифам Новосибирской области с требованием о предоставлении информации относительно наличия на территории улицы Зеленая Горка г. Новосибирска сетевых организаций, утверждающих тарифы и оказывающих услуги по передаче электрической энергии, не смотря на заявленное ходатайство;

- Управлением неверно определены географические границы товарного рынка;

- вывод суда о том, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» является сетевой организацией, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку у ЗАО «ГЦМ-Сервис» отсутствует индивидуальный тариф на услуги по передаче электроэнергии;

- не соответствует фактическим обстоятельствам дела утверждение суда о том, что заявителем нарушены Правила присоединения (п.п. 6, 24-26), результатом чего явилось ущемление интересов ООО «Система Сервис».

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе. 

УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям:

- аналитический отчет УФАС по Новосибирской области на основании Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также на основании Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован в Минюсте РФ 23.05.2007 № 9541), которым установлен закрытый перечень нормативных правовых актов, в соответствии с которыми осуществляется исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта; к данному перечню отнесен приказ ФАС России от 25.04.2006 № 108, утвердивший  Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке,  применение Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67, не зарегистрированных в Минюсте РФ, данным регламентом не предусмотрено; кроме того, Методические рекомендации противоречат  Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части определения доли хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение;

- продуктовые границы изучаемого товарного рынка определены в соответствии с пунктами 5, 13, 14, 15, 16, 17 Порядка как услуги по передаче электрической энергии;

- основным критерием определения географических границ товарного рынка является экономическая возможность покупателя приобрести товар; у ООО «Система Сервис» отсутствует экономическая и технологическая возможность получать услугу по передаче электрической энергии в границах электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих обществу за пределами данного товарного рынка; доля ЗАО "ГЦМ-Сервис" на исследуемом товарном рынке составляет 100%, то есть занимает доминирующее положение;

- ЗАО "ГЦМ-Сервис" является сетевой организацией, поскольку осуществляет деятельность по передаче электроэнергии;

- общество незаконно без утверждения тарифа на передачу электроэнергии возложило на своих субабонентов обязанность долевого участия в своих расходах по обслуживанию передающих сетей;

- ЗАО "ГЦМ-Сервис" нарушило пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Система Сервис» - в отзыве на апелляционную жалобу указывает на необоснованность ее доводов, полагая, что суд полно и всесторонне исследовал материалы  дела и сделал правильные выводы относительно правомерного признания  антимонопольным органом ЗАО "ГЦМ-Сервис" сетевой организацией, которая занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии.

Третье лицо открытое акционерное общество (далее – ОАО) СибирьЭнерго» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей УФАС по Новосибирской области и ОАО СибирьЭнерго».

В судебном заседании представители ЗАО "ГЦМ-Сервис" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества; представитель ООО «Система Сервис» на основании доводов, изложенных в отзыве на жалобу, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и поступивших отзывов на нее, заслушав представителей ЗАО "ГЦМ-Сервис" и ООО «Система Сервис», проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.   

Из материалов дела следует, что 20.02.2007 письмом 112-1-18/23853 ОАО «СибирьЭнерго» разрешило ООО «Система Сервис» использование мощности 25 кВт для энергоснабжения административно-хозяйственных помещений, расположенных в здании административного корпуса по адресу: г. Новосибирск, ул. Зеленая Горка, 1; 10 кВт для энергоснабжения складских помещений по адресу: г. Новосибирск, ул. Зеленая Горка,1. Мощность 10 кВт была оформлена надлежащим образом, мощность 25 кВт не была до конца оформлена в связи со сменой собственника электрических сетей ОАО «Институт Гидроцветмет» на ЗАО «ГЦМ-Сервис».

ОАО «СибирьЭнерго» письмом от 13.03.2008 № 112-2-18/34013 срок действия разрешения № 112-1-18/23853 от 20.02.2007 на мощность было продлено до 01.03.2009.

Новые технические условия № 42 от ЗАО «ГЦМ-Сервис» были получены ООО «Система Сервис» 11.03.2008.

01.09.2008 между ЗАО «ГЦМ-Сервис» и ООО «Система Сервис» был заключен Договор № 11 на субабонентский отпуск и потребление электрической энергии.

09.11.2009 ЗАО «ГЦМ-Сервис» выдало ООО «Система Сервис» справку № 18, содержащую сведения о выполнении технических условий № 42 от 11.03.2008.

ООО «Система Сервис», полагая, что им выполнены все требования технических условий, обратилось к ЗАО «ГЦМ-Сервис» с просьбой произвести подключение к ТП-1.

В свою очередь, ООО «Система Сервис» было извещено об ограничении подачи электроэнергии, а впоследствии об отключении.

ООО «Система Сервис», считая, что действия ЗАО «ГЦМ-Сервис» являются незаконными, препятствуют возможности завершить процесс технологического присоединения 25 кВт мощности к электрическим сетям ЗАО «ГЦМ-Сервис», обратилось в УФАС по Новосибирской области с заявлением о проверке законности совершаемых заявителем действий.

Управление, рассмотрев дело № 02-01-35-10-09 о нарушении антимонопольного законодательства,  вынесло решение  от 01.10.2009, которым:

1. ЗАО «ГЦМ-Сервис» признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах расположения его электрических сетей и электрооборудования с долей 100%;

2. ЗАО «ГЦМ-Сервис» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) путем:

- нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче электроэнергии;

- нарушения пунктов 6, 24-26 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее – Правил присоединения) и пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг доступа (далее – Правила доступа), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27.12.2004, результатом чего явилось ущемление интересов ООО «Система Сервис»;

3. Имеющиеся материалы признаны достаточными для выдачи ЗАО «ГЦМ-Сервис» предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

Управлением обществу выдано предписание № 02-01-35-10-09 от 01.10.2009, согласно которому ЗАО «ГЦМ-Сервис» необходимо:

1. В срок до 15.10.2009 установить срок действия технических условий № 42 от 11.03.2008 (далее – ТУ № 42), выданных ООО «Система Сервис», в соответствии с пунктом 24 Правил присоединения;

2. В срок до 15.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный ЗАО «ГЦМ-Сервис» за долевое участие ООО «Система Сервис» в развитии электрических сетей ЗАО «ГЦМ-Сервис» согласно ТУ № 42 по счету № 1 от 19.01.2009 в размере 131 000 руб.;

3. В срок до 15.10.2009 прекратить взимать со своих субабонентов (в т.ч. ООО «Система Сервис», ЗАО «Экран ФЭП», ООО «Химполитех» и ООО НЦИТ «УниПро» и др.) плату за долевое участие в расходах по капитальному строительству инженерных коммуникаций, систем и оборудования ЗАО «ГЦМ-Сервис»; в расходах по устранению аварий, вызванных обстоятельствами непреодолимой силы; а также плату за обслуживание (эксплуатационные расходы) передающих сетей в размере 40% стоимости фактического потребления электроэнергии;

4. В срок до 30.10.2009 обратиться в Департамент по тарифам Новосибирской области с заявлением об установлении ЗАО «ГЦМ-Сервис» индивидуального тарифа на передачу электрической энергии на 2010 год.

ЗАО «ГЦМ-Сервис», считая, что решение и предписание Управления не соответствуют требованиям действующего законодательства, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности признания антимонопольным органом действий ЗАО «ГЦМ-Сервис»,  противоречащими требованиям пунктам 6, 24 - 26 Правил присоединения и пункту 6 Правил доступа, в связи с чем, ущемляющими интересы ООО «Система Сервис» и нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Законом № 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Согласно статье 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение