Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n 07АП-4436/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рынке, правильно определены в соответствии с требованиями разделов 7,9 Порядка № 108.

В свою очередь, доводы апеллянта о том, что Управление, а также суд первой инстанции при рассмотрении вопроса об определении доли доминирующего положения хозяйствующего субъекта необоснованно не учли требования Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 (далее – Методические рекомендации), а также то, что УФАС Новосибирской области не провело анализ каких-либо документов уполномоченных органов, подтверждающих невозможность получения ООО «Система Сервис», а также иными субабонентами электрической энергии иначе, как от ЗАО «ГЦМ-Сервис», не принимаются судом во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с аналитическим отчетом, представленным антимонопольным органом, заявитель является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по передаче электроэнергии в соответствующих границах, иные субъекты, которые имели бы реальные возможности оказывать подобную услугу отсутствуют.

Согласно пункту 3 Порядка № 108, при рассмотрении дел по признакам нарушения статьи 10 Закона № 135-ФЗ определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту (пункт 3.1 Методических рекомендаций).

Доминирующим положение хозяйствующего субъекта не может быть признано только в том случае, если его доля на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения. Установленный Законом нижний предел доли товарного рынка в 35 процентов служит ситом для отсеивания хозяйствующих субъектов с меньшими долями, которые не могут быть доминирующими, и выявления хозяйствующих субъектов с большими долями рынка, которые могут стать предметом дальнейшего анализа.

Методические рекомендации содержат не исчерпывающий примерный перечень параметров оценки рыночной структуры для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65% включительно.

Кроме того, применение Методических рекомендаций антимонопольным органом не предусмотрено Административным регламентом, и они  не зарегистрированы  в Минюсте РФ.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

В этой связи, Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в отношении того, что, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 65%, то его положение определяется как доминирующее, без исследования дополнительных параметров. Соответственно, доводы ЗАО «ГЦМ-Сервис» о том, что указанные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, отклоняются.

Таким образом, УФАС по Новосибирской области правомерно с соблюдением требований Порядка № 108 установило, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих ЗАО «ГЦМ-Сервис», занимает доминирующее положение с долей 100%.

Ссылка ЗАО «ГЦМ-Сервис» на судебную практику, с пояснением, что правовая позиция является устоявшейся, не свидетельствует о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов УФАС по Новосибирской области, поскольку, указанные в апелляционной жалобе судебные акты не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

В соответствии со статьями 13, 71 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции РФ, международных договоров РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ и нормативных правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как правильно было отмечено судом первой инстанции, ЗАО «ГЦМ-Сервис», заявляя о наличии у ООО «Система Сервис» возможности технологического присоединения к электрическим сетям иных организаций (ЗАО «Региональные электрические сети», ГУП «УЭВ СО РАН», ТСЖ «Дом», ООО «Городские коммунальные системы») обязано представлять в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ соответствующие доказательства данного обстоятельства, при этом возможность получения электроэнергии от других хозяйствующих субъектов, кроме ЗАО «ГЦМ-Сервис», должна быть реальной. Между тем, и в суд апелляционной инстанции доказательств в обоснование своей позиции ЗАО «ГЦМ-Сервис»  не представило, доводы заявителя основаны на предположении возможности у ООО «Система Сервис» технологического присоединения к электрическим сетям иных организаций.

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно была отклонена ссылка заявителя на возможность получения ООО «Система Сервис» услуг по передаче электроэнергии от ООО «Городские коммунальные системы», исходя из  материалов дела и пункта 17 Порядка № 108; правомерно было установлено, что получение электроэнергии от ООО «Городские коммунальные системы» повлечет значительные для организации издержки.

Материалы дела также содержат письма ГУП «УЭВ СО РАН», ЗАО «РЭС», ТСЖ «Дом», из которых следует, что у них отсутствует техническая возможность осуществить технологическое присоединение энергопринимающих устройств юридического лица, находящегося по адресу: ул. Зеленая горка, 1.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что иных доказательств, свидетельствующих о возможности ООО «Система Сервис» получать электроэнергию от иных хозяйствующих субъектов, кроме ЗАО «ГЦМ-Сервис», материалы дела не содержат, а также то, что у суда отсутствуют правовые основания для вывода о том, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих ЗАО «ГЦМ-Сервис».

Податель апелляционной жалобы не согласен с выводом арбитражного суда Новосибирской области о том, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» является субъектом рынка услуг по передаче электрической энергии. В обоснование своей позиции ссылается на пункт 1, 6, 18 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 г. № 861, указывая на то, что лишь после установления тарифа на услуги по передаче электроэнергии собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства наделяются статусом сетевой организации и вправе осуществлять деятельность по оказанию услуг по передаче энергии. Поскольку у ЗАО «ГЦМ-Сервис» отсутствует индивидуальный тариф на услуги по передаче электроэнергии, у него, полагает заявитель, отсутствует статус сетевой организации.

Кроме того, ЗАО «ГЦМ-Сервис», ссылаясь на  статьи 545, 779, 210, 209, 304, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации считает, что является только потребителем электрической энергии, отпускаемой ОАО «СибирьЭнерго» на основании договора на подачу и потребление электрической энергии № 086 от 18.03.1998, по которому заявителем приобретается электроэнергия для собственных нужд и для субабонентов, при этом разграничивает понятия сетевой организации и статуса абонента.

Суд указанные доводы апеллянта отклоняет на основании следующего.

Согласно статье 3 Закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ территориальной сетевой организацией признается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

В силу абзаца 8 пункта 2 Правил доступа сетевыми организациями признаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии признаков сетевой организации у заявителя, на основании анализа абзаца 8 пункта 2 Правил доступа, разделительного баланса, свидетельствующего о наличии в собственности заявителя объектов электросетевого хозяйства, осуществления на основании Устава заявителем деятельности, связанной с технологическим присоединением энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к своим электрическим сетям.

Материалами дела, а именно, разделительным балансом, составленным в связи с реорганизацией ОАО «Институт Гидроцветмет» путем выделения ЗАО «ГЦМ-Сервис», подтверждается, что последнему переданы в собственность сети связи в составе: ТП-1, ТП-2 комплектные; телефонный кабель от РШ до РК по зданию; силовой кабель от подстанции «Сосновка» до ТП-1, ТП-2 – 1525м; силовой кабель внутриплощадочный 4 460м по адресу: г. Новосибирск, ул. Зеленая Горка, 1.

Пунктом 4.2 Устава ЗАО «ГЦМ-Сервис» предусмотрено, что основными видами деятельности общества среди прочих являются: передача электроэнергии; распределение электроэнергии; деятельность по обеспечению работоспособности электростанций.

Судом правомерно не приняты во внимание доводы ЗАО «ГЦМ-Сервис» о том, что общество, являясь абонентом ОАО «СибирьЭнерго», не оказывает возмездные услуги по передаче электрической энергии, субабоненты оплачивают только обслуживание передающих сетей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539, статьей 545 Гражданского кодекса РФ, договором от 18.03.1998 № 086 на отпуск и потребление электрической энергии, заключенным между ОАО «СибирьЭнерго» и ЗАО «ГЦМ-Сервис», последний является абонентом. По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Абонент, в свою очередь, может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

В соответствии с пунктами 2.1, 3.1.1. договора от 18.03.1998 № 086 на отпуск и потребление электрической энергии, ЗАО «ГЦМ-Сервис» заключает с субабонентами договоры на субабонентский отпуск и потребление электрической энергии, по условиям которых Абонент: обеспечивает передачу электроэнергии по сетям субабоненту; обязуется пропускать электрическую энергию по существующим сетям субабоненту в объемах, установленных договором.

Кроме того, Технические условия № 42 ООО «Система Сервис», выданные ЗАО «ГЦМ-Сервис», содержат сведения о возможности подачи напряжения только при условии заключения договора предоставления услуг по передаче (транспортировке) электроэнергии с ЗАО «ГЦМ-Сервис» (подпункт 2 пункта 3 ТУ № 42).

Суд первой инстанции, основываясь на пункте 1 статьи 543 Гражданского кодекса РФ, данных отчета о прибылях и убытках за 2008 год, пунктах 7.8, 7.9 договора от 18.03.1998 № 086 на отпуск и потребление электрической энергии, на расшифровке кодов общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, а именно пунктов 40.12, 40.13.1 ОКВЭД, правомерно определил, что передача электроэнергии включает эксплуатацию передающих систем, которые передают электроэнергию от генерирующих предприятий (мощностей) к распределительным системам, а распределение электроэнергии - распределение электроэнергии по электрическим сетям, которые доводят до конечных потребителей (населения, промышленных предприятий и т.п.) электроэнергию, поступающую от генерирующих мощностей или передающих систем, а ЗАО «ГЦМ-Сервис», получая от субабонентов плату за обслуживание передающих сетей, фактически осуществляет возмездную передачу субабонентам электроэнергии.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» обладает всеми признаками сетевой организации.

Согласно 6 Правил доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Сам факт необходимости установления тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 6 Федерального закона Российской Федерации от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», пункта 8 Положения, утвержденного постановлением Губернатора Новосибирской области от 28.09.2009 № 406, пункта 42 Правил доступа, пунктами 43, 46 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-Э/2 подателем жалобы не обжалуется.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что на основании указанных выше норм затраты на содержание и эксплуатацию электрических сетей и оборудования, принадлежащего ЗАО «ГЦМ-Сервис», с использованием которого общество оказывает услуги по передаче электроэнергии своим субабонентам, подлежат учету при расчете размера