Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n 07АП-4436/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (статья 5 Закона № 135-ФЗ).

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Часть 1 указанного Федерального закона предписывает, что услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 8 статьи 23 Закона № 135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Седьмой арбитражный апелляционной суд отклоняет довод апеллянта о том, что общество, в случае его невключения в соответствующий реестр, не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В свою очередь, вывод суда первой инстанции о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке  услуг по передаче электрической энергии является правомерным в силу следующего.

В силу пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 30 от 30.06.2008 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе, территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения, могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Следовательно, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда о том, что решение антимонопольного органа о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Управлением представлены доказательства в виде аналитического отчета отдела товарных и финансовых рынков управления, в соответствии с котором установлено, что ЗАО «ГЦМ-Сервис» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах электрических сетей электрооборудования, принадлежащих заявителю с долей 100%.

Апеллянт утверждает, что аналитический отчет не может являться доказательством доминирующего положения заявителя, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым частью 1 статьи 64 АПК РФ к доказательствам, а также требованиям законодательства о защите конкуренции. При этом ЗАО «ГЦМ-Сервис» указывает, что примененные судом нормы права являются недействующими, а аналитический отчет УФАС по Новосибирской области, являющийся единственным доказательством доминирующего положения ЗАО «ГЦМ-Сервис» на рынке услуг по передаче электрической энергии, не содержит анализа обстоятельств, обязательных для установления согласно закону и, таким образом, не мог быть признан судом достоверным.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1,  частью 2 статьи 53 Закона № 135-ФЗ  со дня вступления в силу названного Федерального закона раздел II Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»  (далее - Закона о конкуренции) признан утратившим силу.

Согласно части 2 статьи 53 Закона № 135-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и до приведения в соответствие с настоящим Федеральным законом других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции в Российской Федерации, предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

Таким образом, признание раздела II Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» утратившим силу, не влечет за собой автоматического признания утратившим силу норм подпункта "а" пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок № 108). Указанный Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона  конкуренции.

Кроме того, применение Порядка № 108 прямо предусмотрено Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (далее - Административный регламент), и зарегистрированным в Минюсте РФ 23.05.2007 № 9541.

Кроме того, положения статей 5, 6 Закона о конкуренции соотносятся по своему содержанию с нормами статей 10, 11 Закона № 135-ФЗ, которые являются в настоящее время действующими, что и было отмечено в решении суда первой инстанции.

Следовательно, утверждение апеллянта о применении норм права, являющихся на момент рассмотрения дела недействующими, не принимаются апелляционным судом.

При этом, как правильно указано в решении суда первой инстанции в предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Положением «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 установлено, что именно в полномочия территориального антимонопольного органа входит определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

В случае несогласия организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.03.1998 № 32).

Судом первой инстанции была дана правильная оценка представленным УФАС по Новосибирской области доказательствам, а именно, аналитическому отчету Управления, который был подготовлен с целью определения наличия (отсутствия) доминирующего положения ЗАО «ГЦМ-Сервис» на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих ЗАО «ГЦМ-Сервис» на основе проведения анализа информации, предоставленной ЗАО «ГЦМ-Сервис», ООО «Система Сервис», хозяйствующими субъектами – потребителями указанной услуги, в соответствии с требованиями Порядка № 108.

В свою очередь, заявителем в дело не представлены доказательства, которые бы безусловно опровергали данные, содержащиеся в аналитическом отчете Управления.

Судом правомерно сделан вывод на основе анализа подпунктов «а» и «д» пункта 1 Порядка № 108, что при рассмотрении дел по признакам нарушения статьи 10 Закона №135-ФЗ определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Кроме того, на основе анализа требований, установленных пунктами 2, 5, 13, 14, 23, 24, 26, 27 Порядка № 108 судом правомерно отражено в решении, что продуктовые границы изучаемого товарного рынка определены управлением в соответствии с требованиями пунктов 5, 13-17 Порядка № 108, как услуги по передаче электрической энергии, а также, что границы товарного рынка могут располагаться внутри границ муниципального образования, при этом, при определении географических границ товарного рынка обоснованно был применен основной метод «а», основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или результатах выборочного опроса покупателей.

Доводы апелляционной жалобы о том, что использование метода, основанного на сведениях, предоставляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, нельзя признать достаточным для определения доминирующего положения ЗАО «ГЦМ-Сервис» на рынке услуг по передаче электрической энергии, в частности, для определения его географических границ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Материалами дела подтверждается, что у покупателей услуг по передаче электрической энергии - ООО «Система Сервис», ЗАО «Экран ФЭП», ООО «Технологическая Компания «Шлюмберже», ООО «КРОНА», ООО «Химполитех», ЗАО «ЭльСиЭс Фалисити Менеджмент» - отсутствует техническая и экономическая возможность получения данной услуги от других хозяйствующих субъектов, кроме ЗАО «ГЦМ-Сервис». Указанная услуга на иных территориях, кроме территории прохождения электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих ЗАО «ГЦМ-Сервис», является невзаимозаменяемой.

Следовательно, суд пришел к правильному выводу о том, что географические границы рынка определены территорией, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, а именно, территорией прохождения электрических сетей и электрооборудования, принадлежащих ЗАО «ГЦМ-Сервис», единственным продавцом услуги по передаче электрической энергии в обозначенных географических границах является ЗАО «ГЦМ-Сервис».

В материалах дела имеется письмо ЗАО «ГЦМ-Сервис» б/н от 01.06.2009, которое подтверждает, что покупателями данной услуги являются хозяйствующие субъекты, которым заявитель оказывает услуги по передаче электроэнергии - ООО «Система Сервис», ЗАО «Экран ФЭП», ООО «Технологическая Компания «Шлюмберже», ООО «КРОНА», ООО «Химполитех», ЗАО «ЭльСиЭс Фалисити Менеджмент».

Кроме того, Седьмой арбитражный апелляционный суд, считает необходимым отметить следующее.

Расчет общего объема товарного рынка определяется на основе основного показателя - объема продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке (пункт 37 Порядка № 108).

Долю ЗАО «ГЦМ-Сервис» на исследуемом товарном рынке применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, учитывая информацию потребителей вышеуказанных услуг о возможности получения услуг только от ЗАО «ГЦМ-Сервис», обоснованно установлена Управлением и принята во внимание судом первой инстанции в размере 100 % согласно пункту 39 Порядка.

Уровень концентрации товарных рынков, оценка состояния конкурентной среды на исследуемом