Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2010 по делу n 07АП-8051/09(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-8051/09 (2)

21 июля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Валеева Р.Р. – по доверенности от 27.08.2009 года,

от заинтересованного лица: Блохиной Т.О. – по доверенности от 08.07.2009 года № 70, Сенечко Н.Я. – по доверенности от 18.01.2010 года № 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 30.04.2010 года по делу № А27-10227/2009 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Обогатительная фабрика «Прокопьевская»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области

о признании частично недействительным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Обогатительная фабрика «Прокопьевская» (далее по тексту – ООО «ОФ Прокопьевская», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с уточненным заявлением (новое рассмотрение) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 22.04.2009 № 16-11-26/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

- привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого социального налога (далее по тексту – ЕСН) за период 2006-2007 г.г. в виде штрафа в сумме 117 814, 40 рублей, начисления ЕСН за период 2005-2007 г.г. в размере 1 353 983, 13 рублей и начисления соответствующей пени;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций за 2007 год в виде штрафа в размере 69 803, 40 рублей, начисления суммы налога на прибыль организаций за 2007 год в размере 349 017 рублей и соответствующих сумм пени в размере 34 747, 81 рублей;

- предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период 2005-2007 г.г. в размере 729 067, 84 рублей, соответствующие пени (дело № А27-10227/2009).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.08.2009 года по делу № А27-10227/2009 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 года решение суда первой инстанции от 14.08.2009 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.02.2010 года решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.08.2009 года и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 года отменены в части отказа в признании недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с начислением ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с сумм выплат работникам за оплату дополнительного отпуска и доплату за работу во вредных условиях труда, а также в части доначисления налога на прибыль в сумме 349 017 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области, в остальной части принятые по делу судебные акты оставлены без изменения.

По результатам нового рассмотрения решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2010 года требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО «ОФ Прокопьевская» в связи с неправильным применением норм материального права, в том числе по следующим основаниям:

- доплаты к заработной плате работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, не могут рассматриваться в качестве компенсаций в смысле статьи 164 Трудового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ТК РФ), а повышают размер оплаты труда работников, занятых на работах с вредными условиями труда, как это предусмотрено статьей 147 ТК РФ, соответственно, к таким доплатам не может применяться пункт 3 статьи 217 и подпункт 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ и они подлежат налогообложению НДФЛ и ЕСН в установленном порядке;

- в проверяемом периоде аттестация рабочих мест не проводилась, работы по аттестации рабочих мест завершены 20.05.2008 года получением сертификата соответствия работ по охране труда, следовательно, до момента завершения работ по аттестации рабочих мест данные выплаты не являлись компенсациями, являлись доплатой за работу во вредных условиях труда, соответственно, входят в систему оплаты труда и подлежат обложению ЕСН;

- если дополнительный отпуск предоставлен работнику, незанятому на работах с вредными (опасными) условиями труда, то есть аттестация рабочих мест не проводилась либо она была проведена, но по ее результатам условия труда работника не отнесены к вредным (опасным), оплата этого отпуска подлежит обложению ЕСН на общих основаниях;

- налогоплательщик обязан откорректировать налоговые обязательства по налогу на прибыль организаций с учетом результатов выездной налоговой проверки посредством представления уточненной налоговой декларации за соответствующий период.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

ООО «ОФ Прокопьевская» в отзыве (поступил в суд 12.07.2010 г.) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Инспекции – без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении   дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ облагаемая ЕСН налоговая база организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в том числе, с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Статьей 219 ТК РФ закреплена возможность компенсаций работнику за работу на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда в коллективных договорах и локальных нормативно-правовых актах.

В соответствии со статьей 8 ТК РФ работодатель вправе принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.

Положением об оплате труда работников ООО «ОФ Прокопьевская» в редакции, действовавшей в проверяемый период (2006-2007 г.г.), с учетом изменений, внесенных приказом от 26.12.2005 № 451, выплата за работу во вредных условиях труда предусмотрена именно как компенсация работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотренная статьей 219 ТК РФ.

Критерием разграничения доплат и компенсаций является следующее: «Доплаты носят относительный, в процентах по отношению к тарифным ставкам (окладам), характер и применяются при наличии на рабочем месте любых вредных факторов производственной среды, тяжести и напряженности трудового процесса, тогда как компенсации не связаны с размером постоянной части заработной платы и применяются при наличии на рабочем месте выявленных вредных факторов производственной среды, тяжести и напряженности трудового процесса, определенных проведенной независимой экспертизы или (и) аттестации».

Выплаты работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда осуществлялись Обществом в сумме 1 000 рублей пропорционально отработанным выходам. То есть, во-первых, указанные компенсации не связаны с размером постоянной части заработной платы работников; во-вторых, зависят от количества смен, в течение которых работник находиться под влиянием вредных производственных факторов.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что данные выплаты полностью соответствуют понятию компенсаций в смысле статьи 219 ТК РФ, и, следовательно, не подлежат налогообложению ЕСН в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ.

Ссылки налогового органа на то, что изменения, внесенные в пункт 6.9 Положения об оплате труда приказом от 29.12.2007 № 522, не относятся к проверяемому периоду, отклоняются, поскольку приказом Общества от 26.12.2005 № 451 внесены изменения в пункт 6.9 Положения об оплате труда, в силу которых в проверяемом периоде данные выплаты осуществлялись именно как компенсационные.

Наличие вредных производственных факторов подтверждено результатами проведенной аттестации рабочих мест по условиям труда, начавшейся с издания приказа от 21.01.2005 № 61 и завершенной выдачей сертификата соответствия работ по охране труда 20.05.2008 года.

Компенсационные выплаты, указанные в статье 238 НК РФ, не ограничиваются только теми выплатами, о которых говорится в статье 164 ТК РФ, и оснований для исключения из данного перечня компенсационных выплат, предусмотренных статьей 219 ТК РФ, не имеется.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о характере спорных выплат, как компенсационных, и необходимости исключения выплат за работу во вредных условиях труда из расчета налогооблагаемой базы по ЕСН.

Также основанием для доначисления Обществу сумм ЕСН послужило отнесение налоговым органом выплат дополнительных отпусков к выплатам, производимым в соответствии со статьей 117 ТК РФ и как следствие к подпункту 7 абзаца 2 статьи 255 НК РФ, в соответствии с которым к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 116 ТК РФ работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Порядок предоставления дополнительных отпусков определен в Обществе локальным нормативным актом, который по своей правовой природе не является законодательным нормативным актом.

Соответственно, спорные дополнительные отпуска предоставлены не в соответствии со статьей 117 ТК РФ, а в соответствии с пунктом 2 статьи 116 ТК РФ, и, соответственно, расходы на оплату таких отпусков не относятся к расходам организации, уменьшающим налогооблагаемую прибыль в силу пункта 24 статьи 270 НК РФ.

Налоговым органом не представлено доказательств правомерности отнесения спорных выплат к выплатам по статье 117 ТК РФ, более того, налоговым органом не представлено и доказательств наличия у Общества возможности учета спорных выплат при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Общество не вправе было учитывать расходы по дополнительным отпускам, непредусмотренным действующим законодательством, в расходах по налогу на прибыль организаций, а, следовательно, в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ данные выплаты не подлежат включению в налоговую базу по ЕСН.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Следовательно, при проведении проверки, налоговый орган должен учитывать не только те обстоятельства, которые влекут увеличение налога к уплате, но также и те неучтенные налогоплательщиком обстоятельства и выявленные налоговым органом в ходе проверки, которые, в соответствии с законодательством о налогах и сборах уменьшают налоговые обязательства налогоплательщика. Только в случае учета как тех, так и других обстоятельств, можно говорить о том, что проверяемый налог исчислен (доначислен) правильно, с учетом положений законодательства о налогах и сборах. И напротив, учет при проведении проверки только одних обстоятельств, свидетельствует о том, что налоговый орган, неправильно, в нарушение норм действующего законодательства, не учел обстоятельств, уменьшающих налоговые обязательства налогоплательщика.

Таким образом, в случае, когда в ходе выездной проверки налоговый орган устанавливает необходимость доначисления ЕСН и включения указанных выплат в состав расходов на оплату труда (статья 255 НК РФ), а также производит доначисление ЕСН, сумма которого в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ подлежит исключению из налогооблагаемой прибыли, то общая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, будет исчислена правильно,