Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n 07АП-6416/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-6416/10

«06» сентября  2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  02 сентября 2010г.

Полный текст постановления изготовлен   06 сентября  2010г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Кривошеиной С.В.

судей   Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей   Усаниной Н.А.

при участии: 

от заявителя:  без участия (извещен),

от заинтересованного лица:   Киселева С.Н. по доверенности от 14.12.2009 (до 01.01.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Вариант Плюс»

на решение Арбитражного суда Алтайского края 

от 06.05.2010 по делу № А03-3972/2009 (судья Доценко Э.С.)

по заявлению ООО «Вариант Плюс»

к Межрайонной ИФНС России № 1 по Алтайскому краю

о признании недействительными решения и требования,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Вариант плюс» (далее - ООО «Вариант Плюс», общество, налогоплательщик)  обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Алтайскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными  решения налогового органа от 30.12.2008 № РА-144-11 о привлечении к налоговой ответственности и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.03.2009  № 1185.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.05.2010 заявленные требования удовлетворены частично:   признаны недействительными решение инспекции   от 30.12.2008  № РА-144-11 и требование № 1185 от 24.03.2009 в части привлечения ООО «Вариант плюс» к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 93 099 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 34 352 руб., предложения уплатить налог на прибыль в сумме 465 495 руб., уплатить НДС  в сумме 1 321 335 руб., пеню по налогу на прибыль в размере 104 820,79 руб., пеню по НДС  в размере 4 952 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований ООО «Вариант плюс» отказано; суд взыскал  с Межрайонной ИФНС России № 1 по Алтайскому краю в пользу ООО «Вариант плюс» расходы по государственной пошлине в размере  2 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении ООО «Вариант плюс» к налоговой ответственности – штрафу за неуплату НДС, уплаты пени по НДС, уплаты НДС с учетом расчетов заявителя, ООО «Вариант Плюс» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить   или изменить и принять по делу новый судебный акт, в том числе по   следующим основаниям:

-  судом неверно определена незаконно доначисленная налоговым органом сумма НДС - 1 321 335 руб. с учетом того, что за 2007 год у налогоплательщика недоимки по НДС не возникло, за 2006 год недоимка составила 44 680 руб., за 2005 год – 133 152 руб., таким образом, общая сумма недоимки по НДС составляет 177 832 руб., в связи с чем решение налогового органа недействительно в части предложения уплатить НДС в размере 1 370 774 руб. (1 548 606 – 177 832);

- судом неверно определен размер штрафа по НДС:  исходя из недоимки по НДС в общей сумме 177 832 руб. размер штрафа по статье 122  Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) составит 35 566 руб., а не 265481,40 руб., как определил суд; судом не учтено ходатайство налогоплательщика об уменьшении штрафных санкций, а равно обстоятельства наличия у налогоплательщика переплаты по лицевому счету по НДС;

- судом неправильно определен размер пени с учетом недоимки в размере 177 832 руб.;

- в остальной части решение суда является правомерным и не оспаривается обществом.

Инспекция, ее представитель в  судебном заседании с учетом представленных отзыва на апелляционную жалобу и письменных пояснений, исходят из того, что общая сумма начисленного НДС составила 1 548 606 руб., в том числе по авансовым платежам 1 170 796 руб., по расчету пропорции 448 735 руб., в том числе 70 926 руб. уменьшено возмещение НДС из бюджета; согласно описательной части решения суда установлено, что решение инспекции в части предложения уплатить недоимку законно в части 133 152 руб. и 44 680 руб., соответственно, в сумме 177 832 руб.

ООО «Вариант Плюс», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (статья 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – (АПК РФ),  в судебное заседание суда апелляционной инстанции своего представителя не направило.

В порядке части 1 статьи 266,  части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в   отсутствие указанной стороны.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменных пояснений инспекции, представленных представителем в судебном заседании, заслушав представителя инспекции,  суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Алтайского края  подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Алтайскому краю проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Вариант плюс», в том числе по НДС и налогу на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой вынесено решение   № РА-144-11 от 30.12.2008.

Основанием принятия указанного ненормативного акта инспекции послужило установление:

- факта нарушения налогоплательщиком положений  пункта 1 статьи 154 НК РФ ввиду не определения обществом налоговой базы и не исчисления  НДС с частичной оплаты в счет предстоящих поставок, в результате неуплата  НДС составила 1 170 796 руб., в том числе за 2006 г. – 203 189 руб., за 2007 г. – 967 608 руб.;

- факта нарушения обществом требований пункта 4 статьи 170 НК РФ в части применения вычета по НДС без соблюдения пропорции операций по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению к общему объему реализации, в связи с чем налоговый вычет по НДС завышен на сумму 448 735 руб., в том числе за 2005 г. – на 133 152 руб., за 2006 г. – на 315 583 руб.

Общая сумма НДС, предложенного налоговым органом к уплате, составила   1 548 606 руб.; уменьшенного к возмещению из бюджета - 70 926 руб., в том числе за 3 квартал 2005 г. – 46 857 руб., за 4 квартал 2005 г. –  24 069 руб.

- факта занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 1 939 563 руб. : доход от реализации составил 8 090 936 руб., в том числе доход для налогообложения составил 5 195 976 руб., тогда как налогоплательщиком в декларации заявлен доход (без учета дохода по ЕНВД) – 3 256 413 руб., в связи с чем по налогу на прибыль   неполная уплата налога за 2006 г. составила 465 495 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных   обществом требований, суд первой инстанции исходил из:  установления неуплаты по НДС с авансов в размере 1 149 577, 60 руб., на которую налоговый орган обоснованно начислил сумму налоговых санкций и пени, вместе с тем, указал на отсутствие недоимки в связи с не исчислением НДС с предоплат; обоснованности доначисления инспекцией НДС в части соблюдения налогоплательщиком требований статьи 170 НК РФ в общей сумме 177 832 руб., в том числе 44 680 руб. за 2006 год, 133 152 руб. за 2005 год, соответствующих сумм налоговых санкций и пени; незаконности доначисления налога на прибыль в размере 465 495 руб. и соответствующих сумм пени и санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных сведений об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В связи с чем, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной  в Постановлении Президиума от 27.02.2006 № 10927/05, не может быть признан авансовым платеж, поступивший налогоплательщику в тот же налоговый период, в котором произошла фактическая реализация товара.

Исходя из изложенных положений, судом первой инстанции правомерно исследован вопрос момента получения налогоплательщиком денежных средств в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) и реализации товаров (работ, услуг), по результатам чего, с учетом выводов бухгалтерской экспертизы за 2006 год (заключение №02-09-12-02 от 12.03.2010), а равно анализа оборотно - сальдовых ведомостей за 1 -3   кварталы 2007 г., судом первой инстанции установлено, что фактически неуплата НДС с предоплат составила 1 149 577,6 руб., в том числе, за 2006 год 203 189 руб., за 2007 год 946 389, 66 руб.

Вместе с тем, с учетом того, что НДС с предоплаты налогоплательщиком не исчислен и не уплачен  в бюджет, в связи с чем обществом не заявлен и вычет данного налога  при реализации товара и исчислен НДС к уплате с реализации этого товара, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, не опровергнутому ни результатами налоговой проверки, ни результатами проведенной бухгалтерской экспертизы,    о том, что недоимки в бюджет по основанию неисчисления налогоплательщиком НДС с поступивших сумм авансовых платежей у налогоплательщика не возникло.

Указанный вывод не опровергнут и не оспорен инспекцией и в суде апелляционной инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания данного вывода суда первой инстанции, подтвержденного также  результатами бухгалтерской экспертизы и    документами, представленными в материалы дела,  незаконным.

Соответственно, доначисление инспекцией суммы НДС с авансов в общей сумме 1 170 796 руб. произведено неправомерно, доказательств обратного инспекцией в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции, указывая на отсутствие у общества  недоимки перед бюджетом по указанному основанию, включает ее в расчет при исчислении налоговых санкций по статье 122  НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС      (судом налоговые санкции установлены в размере 229 915, 53 руб.)  и в расчет пени (абз. 10 стр. 4 решения суда), что не согласуется с правовой природой понятия неуплаченной суммы (неполностью уплаченной суммы) налога  как задолженности перед бюджетом (пункт 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»),  в связи с чем при отсутствии таковой задолженности, правовых оснований для начисления налоговых санкций и пени не имеется, и в этой части решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Согласно пункта  4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Исходя из изложенных положений налогового законодательства,   с учетом выводов бухгалтерской экспертизы за 2006 год (заключение № 02-09-12-02 от 12.03.2010), а равно анализа налоговых деклараций, данных бухгалтерского учета налогоплательщика за каждый квартал, суд первой инстанции   установил факт обоснованного доначисления инспекцией НДС по основанию использования пропорции с учетом требований статьи 170 НК РФ - 44 680 руб. за 2006 год и 133 152 руб. за 2005 год.

Указанные выводы арбитражного суда не оспариваются подателем апелляционной жалобы; установленные судом первой инстанции факты неправомерного доначисления НДС по указанному основанию в оставшейся сумме (270 903 руб.) с учетом общей доначисленной суммы по данному эпизоду 448 735 руб. инспекцией не обжалуются, и в этой части у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания данного вывода суда первой инстанции, кроме того, подтвержденного результатами бухгалтерской экспертизы и    документами, представленными в материалы дела,  незаконным.

Соответственно, доначисление инспекцией суммы НДС по основанию соблюдения требований пункта 4 статьи 170 НК РФ в общей сумме 177 832 руб. (44 680+133 152), а равно соответствующих сумм налоговых санкций по статье 122 НК РФ  и  пени   произведено  правомерно, что не оспаривается обществом согласно апелляционной жалобе; расчет указанной суммы подтвержден представителем налогового органа в судебном заседании.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что судом не учтено ходатайство налогоплательщика об уменьшении налоговых санкций по статье 114 НК РФ, а равно факта наличия