Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу n 07АП-6804/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

контрагентов при их допросе:  Яковцевым Ю.М. (по ООО «Промэлектро», протокол допроса от 10.03.2009г. №16/38);  Козихиным В.Н.   (по ООО «Викс»,  протоколы допроса от 13.03.2008г. №27-34/44, от 10.04.2007г. №35/3-29в); Синициной Н.Н. (жены Синицына Н.В. по ООО «Корус», протокол  допроса от 04.06.2009г. №43/3-27в);  Олейник Л.В. (допрошена по личности Рожнова Н.М, умер в мае 2006г. по ООО «СтройЭкспресс», протокол допроса от 04.06.2009г. №40/3-27в); Колединым С.И. (по ООО «СибСтройИнвест»  от 09.08.2007г. №27-43/51, от 04.06.2009г. №44/3-27, объяснения от 09.08.2007г., от 04.06.2009г.) без предоставления им первичных документов, содержащих их подписи; без истребования у нотариуса сведения о подлинности засвидетельствования подписей указанных лиц на заявлении о регистрации на их имя указанных организаций; а равно не подтверждения самими свидетелями (часть из них) фактов утери паспортов; при проведении экспертом экспертизы  подписей от имени данных лиц ими или иными лицами на основании  электрографических копий документов без указания экспертом того обстоятельства какая подпись лица и в каком документы взята за основу, как принадлежащая именно данным лицам на предмет соответствия которой и сличались подписи в остальных документах, не могут быть признаны достаточными доказательствами подтверждения фактов подписания первичных документов от имени контрагентов ООО «Промэлектро», ООО «Викс», ООО «Корус», ООО «СтройЭкспресс» (до 05.06.2006г.), ООО «СибСтройИнвест» неуполномоченными (неустановленными) лицами.

Факт не заключения договоров с некоторыми контрагентами с ООО «Викс»,  с ООО «Корус», не влияет на право налогоплательщика по заявлению налоговой выгоды; отсутствие договоров не противоречит деловому обыкновению и общепринятой  практике гражданского оборота.

Объяснения генерального директора ОАО «Ремстройбыт» (протокол от 13.07.2009г. №48/3-27в)  о том, что  работы выполнялись, товар поставлялся; акты выполненных работ проверялись прорабами, сметчиками, главным инженером, никакими доказательствами по делу не опровергнуты; кроме того, допрошенные прорабы ОАО «Ремстройбыт» Чичканов М.В. (протокол №65/3-27в от 03.09.2009г.), Черкасов А.В. (протокол №66/3-27в от 03.09.2009г.), Шаркеев О.Ю. (протокол №67/3-27в от 03.09.2009) подтвердили, что ОАО «Ремстройбыт» привлекались субподрядные организации для выполнения специальных работ на объектах, наименования организаций не помнят; аналогичные показания даны начальником хозяйственного отдела УФССП по Томской области Ермаков Ю.А. (протокол №52/3027в от 17.07.2009г.).

Ссылка Инспекции на факт выполнения работ не спорными контрагентами, а субподрядной организацией ООО «Восток-Три», что следует из  протокола допроса Колотовкина В.В. (начальник базы на ул.Ивановского, 6 ОАО «ТДСК»)  от 17.07.2009г. №51/3-27в; не привлечение ОАО «Ремстройбыт» субподрядных организаций на объектах : КПД в г.Барабинске, закрытых и открытых площадках ЗАО «СУ ТДСК», административного корпуса ЗАО «СУ ТДСК», мансардного этажа  пристройки к административному зданию «СУ ТДСК», согласно  допроса Марьенкина В.Н.  (заместитель директора по производству ЗАО «СУ ТДСК», протокол  №70/3-27в от 10.09.2009г.) в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами , не подтверждает невозможность осуществления работ субподрядными организациями; поскольку основным подрядчиком для указанных лиц выступало ОАО «Ремстройбыт»; Инспекцией не проверены сообщенные факты в отношении ООО «Восток-Три»: не установлены и не допрошены должностные лица.

Сам факт  невыполнения работ и не принятия их заказчиками ОАО «Ремстройбыт»,  для выполнения которых и привлекались субподрядные организации, Инспекцией не оспаривается.

В силу п.4 Постановления Пленума ВАС РФ  №53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением  реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таких доказательств налоговым органом в материалы дела в отношении контрагентов ООО «Промэлектро», ООО «Викс», ООО «Корус», ООО «СтройЭкспресс» (до 05.06.2006г.), ООО «СибСтройИнвест», не представлено.

В связи с изложенным, при не представлении Инспекцией доказательств отсутствия реальных операций по приобретению налогоплательщиком спорного товара, выполнения работ (услуг), не обусловленных разумными экономическими причинами и не направленных на осуществление реальной экономической деятельности; согласованности действий Общества и его контрагентов ООО «Промэлектро», ООО «Викс», ООО «Корус», ООО «СтройЭкспресс» (до 05.06.2006г.), ООО «СибСтройИнвест», а также их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, доводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения в части указанных контрагентов, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Проявление должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией индивидуального предпринимателя или юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных  решением общего собрания или доверенностью.

Вместе с тем, налогоплательщиком не представлено суду доказательств проявленной им должной осмотрительности и осторожности в части контрагентов ООО «Адриатикс-К» и ООО «СтройЭкспресс» (с 05.06.2006г.).

Так, согласно  решения Арбитражного суда Новосибирской области от 13.10.2003г. по делу №А45-16004/03-КГ120/673 (л.д.92, т.9)  ООО «Адриатикс-К» ликвидировано, обязанности по ликвидации возложены  на учредителя предприятия;  в выписке из ЕГРЛ (учетные данные налогоплательщика, л.д. 87- 90 т.9) содержатся сведения о снятии с учета в налоговой инспекции  13.10.2003г.  причина снятия  организация в стадии ликвидации, в связи с чем, вступая во взаимоотношения с ООО «Адриатикс-К» будучи не лишенным возможности проверить учетные сведения об организации , в том числе, путем запроса как от самого контрагента уставных и учредительных документов, так и просмотра информации на сайте налоговых органов; налогоплательщиком  не подтверждено установление как полномочий лица на подписание  документов (договора, счета-фактуры); так и его правоспособности (т.е. способности действовать в гражданско-правовом обороте); кроме того,  счета-фактуры, товарные накладные  №28 от 27.03.2006г., №51 от 18.04.2006г., №293 от 26.06.2006г. подписаны  Барминым К.В., согласно учетным данным руководителем ООО «Адриатикс-К» является Кизеев Д.В.

По ООО «СтройЭкспресс» из материалов дела следует, что заключалось несколько  договоров, в том числе и  договор субподряда №3 от 02.05.2006г. (л.д.85-87, т.6), который подписан от имени ООО «СтройЭкспресс» директором Рожновым Н.М., в то время как Рожнов Н.М. умер 01.05.2006г. (сведения о факте регистрации акта гражданского состояния о смерти, л.д.126, т.6); таким образом, заключая договор от 02.05.2006г. налогоплательщик не убедился в правоспособности лица на его подписание; доверенности на наличие полномочий по подписанию договора, а равно на подписание актов о приемке  выполненных работ №1 от 05.06.2006г. на сумму  177 500 руб., №1 от 05.06.2006г. на 400 000 руб. иным лицом  не представлено.

В связи с чем, нельзя признать обоснованными выводы суда первой инстанции о подтверждении ОАО «Ремстройбыт» обоснованности налоговой выгоды в части контрагентов ООО «Адриатикс-К» и ООО «СтройЭкспресс».

Исходя из положений ст. 252, ст.ст. 168, 172 НК РФ, понесенные расходы должны быть документально подтверждены и реально понесены; при реализации товаров (работ, услуг) в дополнительно к цене  реализуемых товаров предъявляется сумма НДС, после уплаты которой, покупатель претендует на вычет сумм НДС, уплаченных в стоимости приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных  услуг, т.е. налогоплательщик должен реально оплатить товар, работы, услуги, по которым заявляется налоговая выгода.

Материалами налоговой проверки,  установлено оплата за выполненные работы по акут выполненных работ  б/н от 30.03.2006г. ОАО «Ремстройбыт» в адрес контрагента ООО «Строй Сервис» не произведена, что не оспорено заявителем и подтверждено  карточкой счета 60 Контрагенты: ООО «Сервис Строй», карточкой субконто контрагенты: ООО «Сервис Строй» за 2006г., выписками банков ЗАО КБ «Движение» и Томского филиала ОАО «УРСА банк»  по операциям на счетах ОАО «Ремстройбыт» и ООО «Сервис Строй» (л.д.126, 128, т.5), в связи с чем, заявителем неправомерно заявлены расходы в сумме 872 989, 83 руб., налоговый вычет по НДС  в сумме 157 138, 17 руб.

С учетом изложенного решение  арбитражного суда Томской области  от 15 июня 2010 года по делу №А67-2491/2010 подлежит отмене в части  признания недействительным решения ИФНС России по г.Томску  №47/3-27В от 19.11.2009г., вынесенного в отношении ОАО «Ремстройбыт» в части доначисления налоговых обязательств по ООО «Адриатикс-К»: налог на прибыль в сумме 134 352, 41 руб.(559 801, 71 руб. х24%), НДС 100 764, 32 руб. (л.д. 32, т.1);  по ООО «Сервис Строй» налог на прибыль в сумме 209 517, 56 руб. (872 989, 83 х24%), НДС - 157 438, 17 руб. (л.д. 25, т.1), по ООО «СтройЭкспресс» налог на прибыль в сумме 117 457, 63 руб. (489 406, 78 руб.х24%), НДС - 88 093, 22 руб. (по актам выполненных работ №1 от 05.06.2009г., л.д. 26, т.1), соответствующих сумм пени, приходящихся на указанные суммы налогов и налоговых санкций, уменьшенных Инспекцией  в 20 раз, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ОАО «Ремстройбыт».

В связи с частичным удовлетворением  апелляционной жалобы ИФНС России по г.Томску судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 1000 рублей по правилам ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на ОАО «Ремстройбыт» и  взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи  270,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции     

   П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Томской области  от 15 июня 2010 года по делу №А67-2491/2010 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску №47/3-27В от 19.11.2009г., вынесенного в отношении ОАО «Ремстройбыт» по доначислению налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Адриатикс-К», ООО «Сервис-Строй», ООО «Строй Экспресс»  (по актам от  05.06.2006г.)

Принять в указанной части по делу новый  судебный акт.

В удовлетворении требований ОАО «Ремстройбыт» о признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску  №47/3-27В от 19.11.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налоговых обязательств: по ООО «Адриатикс-К» налог на прибыль в сумме 134 352, 41 руб., НДС -100 764, 32 руб.;  по ООО «Сервис Строй» налог на прибыль в сумме 209 517, 56 руб., НДС - 157 438, 17 руб.; по ООО «СтройЭкспресс» налог на прибыль в сумме 117 457, 63 руб., НДС - 88 093 , 22 руб. (по актам выполненных работ №1 от 05.06.2009г.), соответствующих сумм пени, приходящихся на указанные суммы налогов и налоговых санкций, уменьшенных Инспекцией  в 20 раз, отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Ремстройбыт» в доход федерального бюджета государственную пошлину в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

            Председательствующий                                                                 Н.А.Усанина

            Судьи                                                                                               В.А.Журавлева

                                                                                                                      Л.А.Колупаева