Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 по делу n 07АП-7657/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ул.Первомайская,222; ул.Сибиряков-Гвардейцев,47а; ул.Военная,8 - на момент проведения проверки, обозначение сходное с зарегистрированным знаком за № 180561 для класса 04, 16 МКТУ - не использовалось, было снято, либо демонтировано, а в отдельных случаях заменено на собственное графическое обозначение.

В оспариваемом решении УФАС указано на то, что в результате проверки зафиксированы следы недавнего использования обозначения сходного с зарегистрированным товарным знаком  №180561 для класса 04, 16 МКТУ, при этом фактическое использование обозначения (товарного знака) по указанным адресам - прекращено. По адресам ул.Фабричная, 24, ул.Максима Горького, 14, - обозначения, сходные заявителя, не размещаются.

В месте расположения автозаправочной станции (АЗС Синтез – ООО «Сегмент-С») по ул. Русская,50, на стелах (банерах) и боковых частях навеса АЗС вместе со словесным обозначением «Сибнефть» используется графическое изображение (обозначение), сходное с зарегистрированным товарным знаком за №180561 для класса 04, 16 МКТУ, правами на использование которого обладает ОАО «Газпром нефть».

В решении Новосибирское УФАС также ссылается на ответ о даче заключения относительно наличия или отсутствия сходства до степени смешения между указанным зарегистрированным товарным знаком (Свидетельство №180561) и обозначением «Сибнефть», используемым на АЗС г.Новосибирска, Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, согласно которому представленные комбинированные обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения в комбинированные обозначения  могут быть признаны сходными до степени смешения в силу фонетического и семантического тождества и графического сходства элемента и сходства изобразительных элементов (вх.№8337 от 09.12.2009).

На основании указанных обстоятельств, суд первой инстанции, поддержав доводы Новосибирского УФАС, третьего лица,  пришел к выводу о незаконном использовании ООО «Сегмент-С» на навесах и стелах АЗС товарного знака «Сибнефть» при осуществлении деятельности по реализации нефтепродуктов населению, что расценено как недобросовестная  конкуренции.

Между тем, судом не учтено, что само по себе сходство фонетического и семантического тождества графического элемента и иных элементов изображения, нахождение товарного знака «Сибнефть» на стелах и вывесках, предположительного ответа Федеральной службы по интеллектуальной собственности , патентам и товарным знакам, в котором указано, что комбинированные обозначения могут быть, но не с точностью являются сходными до степени смешения,  безусловно в отсутствие доказательств реального смешения использование ООО «Сегмент-С» товарного знака ОАО «Газпром нефть», включающего все его элементы, не может служить достаточным основанием для квалификации действий ООО «Сегмент-С» как нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение потребителей относительно возможности приобретения нефтепродуктов.

Так следуя материалам дела,  договорами подряда №28/1 от 01.07.2005г., №30 от 20.12.2006г, №29 от 05.07.2005г., №28/2 от 01.07.2005г.  заказчиком  при размещении на стелах и навесах товарного знака «Сибнефть» являлось ЗАО «Бен-Инвест», которому и  принадлежали стелы и навесы; доказательств обратного УФАС не добыто и в материалы возбужденного дела не положено.

В то же время, в соответствии с договорами текущей аренды от 01.08.2005г. №02-08/05, от 03.08.2005г. №03-08/05, от 03.08.2005г. №04-08/05, от 12.01.2006г. №ОФБИ0006,  от 27.01.2007г. №ОФБИ0003 (л.д. 27-51, т.1)  арендодатель (ЗАО «Бен-Инвест») передал арендатору (ООО «Сегмент-С») во временное пользование часть имущественных комплексов, включающих нежилые помещения в здании операторной, резервуары, топливнораздаточные колонки в соответствии с  актами приема-передачи, планов схем расположения имущественных комплексов, из которых не следует передача в аренду стел и  вывесок (банеров).

Из письма ЗАО «Бен-Инвест» в адрес  Новосибиского УФАС от 02.12.2009г. №ОФБИ0099 (л.д.53, т.1)  следует, что 31.03.2003г. с ОАО «Сибирская нефтяная компания» заключен договор коммерческой концессии, в соответствии с п.1.2 договора  право на товарный знак  пользователь использует в соей  предпринимательской  деятельности по реализации нефтепродуктов  в отношении классов 04, 35, 39 МКТУ (в т.ч. нефть, реклама, упаковка и хранение товара). Согласно п. 2.2.1 ЗАО «Бен-Инвест» обязуется использовать товарный знак путем нанесения его изображения на зданиях и сооружениях и ином имуществе, используемого в процессе оказания услуг.

ЗАО «Бен-Инвест» использовало принадлежащее ему недвижимое имущество - нежилые помещения в зданиях операторных АЗС , стелы, навесы при оказании услуг по размещению рекламы и хранения товаров.

Для этих целей, на момент заключения договоров аренды  с ООО «Сегмент-С» , товарный знак «СИБНЕФТЬ» был размещен в части оборудования АЗС, не переданного в аренду ООО «Сегмент-С» (стеле при АЗС, навесе), для использования в деятельности на основании договора коммерческой концессии , заключенного с  ОАО «Сибнефть».

Таким образом, сведения, сообщенные ЗАО «Бен-Инвест» в указанном письме соотносятся с предметами договоров аренды и подтверждают те обстоятельства, что на стелах и навесе устанавливался и использовался  товарный знак «Сибнефть» по договору  коммерческой концессии  ЗАО «Бн-Инвест».

Бесспорных доказательств установки и эксплуатации стел с изображенным на них товарным знаком «Сибнефть», именно ООО «Сегмент-С» Новосибирским УФАС в материалы дела не представлено, объяснения по данным обстоятельствам от ЗАО «Бен-Инвест» не получены. 

Ссылка арбитражного суда на разъяснения, содержащиеся в письме ФАС РФ от 22.05.2007г. №АК/9744 «О размещении информационных конструкций»  не мотивирована применительно к предмету спора в части вменения ООО «Сегмент-С» введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Указывая на  аналогичность реализации ООО «Сегмент-С»  нефтепродуктов класса МКТУ, что и ранее ОАО «Газпром нефть», суд вышел за пределы  установленных УФАС в оспариваемом решении обстоятельств, ООО «Сегмент-С» не вменялось аналогичность реализации товара  (нефтепродуктов), не устанавливалось его идентичность, а равно факт реализации аналогичной продукции ОАО «Газпром нефть» на территории Новосибирской области,  с учетом подтверждения, ОАО «Газпром нефть» не осуществления деятельности по реализации нефтепродуктов  на территории г.Новосибирска и Новосибирской области.    

Доводы УФАС о том, что ООО  «Сегмент-С» опосредовано, через договор  аренды с пользователем товарного знака ООО «Сибнефть» - ЗАО «Бен-Инвест», использует товарный знак «Сибнефть» в своей деятельности, получая достигнутые со стороны правообладателя преимущества при оказании услуг населению по реализации  нефтепродуктов, не нашли своего документального подтверждения, с учетом не дачи оценки пояснениям ЗАО «Бен-Инвест», предмету договоров аренды части имущественного комплекса, заключенных о ООО «Сегмент-С» с ЗАО «Бен-Инвест».

Кроме того, УФАС не представлено доказательств, каким образом изображение на стелах и навесах товарного знака «Сибнефть» вводило потребителей в заблуждение  путем указания неверной информации о производителе нефтепродуктов; реализации иного нефтепродукта по сравнению с указанным на вывесках; наличие на ценниках товарного знака, не принадлежащего заявителю.

При этом, суд отмечает противоречивость позиции Новосибирского УФАС, так заинтересованное лицо в отзыве указывает на изображение товарного знака «Сибнефть» на ценниках, однако такие ценники в материалах дела отсутствуют, одновременно ссылается  на ценники, на которых указана стоимость нефтепродуктов, но никак не услуг по рекламе и хранению, однако наличие в действиях ООО «Сегмент-С» осуществления каких-либо услуг по рекламе в качестве недобросовестной  конкуренции Обществу не вменяется, а равно не оспаривается осуществление деятельности на арендованных площадях с использованием только нежилых помещений.

УФАС также не мотивировано, каким образом изображенная на стелах информация вводит потребителей в заблуждение, с учетом отсутствия на рынке  реализации автомобильного топлива в г.Новосибирске и Новосибирской области продавца ОАО «Газпром нефть».

Сам по себе факт реализации ООО «Сегмент-С» нефтепродуктов не может являться актом недобросовестной конкуренции по признакам, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также отмечает , что на момент проведения Новосибирским УФАС проверки, факты  размещения графического изображения (обозначения), сходного с зарегистрированным товарным знаком №180561 для класса 04, 16 МКТУ, правами на использование которого обладает ОАО «Газпром нефть» не установлены, что следует из актов проверки размещения информации от 22.10.2009г., 11.12.2009г. АЗС по адресам: г.Новосибирск, ул. Военная, 8, ул. Русская, 50  (л.д.5, 6 т.2); согласно акта проверки от 22.10.2009г. установлено, в местах расположения автозаправочных станций - филиалов АС Синтез по адресам: ул. Первомайская, 53, ул. Первомайская, 222, ул. Сибиряков-Гвардейцев , 47а - на момент  проведения проверки, обозначение сходное с зарегистрированным товарным знаком  за №180561 для класса 04, 16 МКТУ - в  настоящее время не используется, снято, либо  демонтирована, а в отдельных случаях заменено на собственное (оригинальное) графическое обозначение;  зафиксированы следы недавнего использования  обозначения   сходного с зарегистрированным товарным знаком  за №180561 для класса 04, 16 МКТУ, при этом фактическое использование данного обозначения (товарного знака) по указанным адресам - прекращено.

Таким образом, из представленных актов проверки, решения Новосибирского УФАС не следует, в какой период времени  было допущено ООО «Сегмент-С» нарушение  антимонопольного законодательства; доводы УФАС носят предположительный характер, следы недавнего использования никаким процессуальным документом не оформлены, временной промежуток недавнего использования обозначения сходного с зарегистрированным ОАО «Газпром нефть» товарным знаком, форма такое использования не определены.    

По смыслу пункта 9  статьи 4 Закона №135-ФЗ использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг.

Такие границы, условия соперничества хозяйствующих субъектов ООО «Сегмент-С», ОАО «Газпром нефть» Управлением не определены; опросы потребителей на предмет введения их в заблуждение об информации о продавце нефтепродукта, а  равно анализ  влияния нахождения на стелах и банерах  вывесок  в виде графического изображения «Сибнефть»  на уровень и объемы реализации автомобильного топлива, что могло бы привести или привело к занятию рынка реализации автомобильного топлива конкурентом (в данном случае ООО «Сегмент-С») с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйственных субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников (собственно признаки недобросовестной конкуренции), не произведены.

Выводы суда о том, что ОАО «Газпром нефть» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по розничной  реализации бензина автомобильного и дизельного топлива на территории г.Новосибирска по основанию вхождения с ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» в одну группу  лиц, осуществляющих свою деятельность по розничной реализации Бенина автомобильного и дизельного топлива  на территории  данного товарного рынка в составе группы лиц с ОАО «Газпром нефть» не основаны на положении статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе лиц определены положениями статьи 9 Закона (пункты 1 - 14 части 1). При этом группа лиц рассматривается как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и (в силу особых связей: имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

В силу пункта 14 части 1 статьи 9 Закона группой лиц также признаются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 части 1 статьи 9 Закона основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 названной части основанию.

   Следуя оспариваемому решению Новосибирское УФАС  определило принадлежность ОАО «Газпром нефть», осуществляющего деятельность по розничной реализации автомобильного и дизельного топлива на территории г.Новосибирска по критерию вхождения  с  ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» в одну  группу лиц на товарном рынке , предусмотренному п.14 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

   Приведенные положения статьи 9 Закона (в их системном единстве с другими положениями Закона, его предметом и целями), определяют принадлежность лица к той или иной группе лиц через взаимосвязь каждого из лиц данной группы с одним и тем же лицом либо с каждым из лиц, входящих в группу с одним и тем же лицом. При этом наличие указанной взаимосвязи определяется исходя из критериев, установленных пунктами 1 - 13 части 1 статьи 9 Закона.

  Наличие таких критериев УФАС не приведено, границы товарного рынка не установлены и не исследованы; а равно с учетом не оспаривания ОАО «Газпром нефть» не осуществления розничной реализации автомобильного и дизельного  топлива на территории г.Новосибирска; и не положены в основу принятого решения.

Ссылка ОАО «Газпром нефть» на  выписки из ЕГРЮЛ от 19.02.2010г., сведений из информационного письма об учете в Статрегистре Росстата, на аналогичность видов осуществляемой деятельности без определения одних и тех географических границ осуществления деятельности, совершаемой как  оптом, так и в розницу, отклоняется, так как ОАО «Газпром нефть» и ОАО «Газпромнефть-Новосибирск»  не имеют взаимосвязи по выявленному антимонопольным органом основанию между собой , поскольку не конкурируют  на одном товарном рынке - г. Новосибирска и Новосибирской области.

Иное