Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу n 07АП-8911/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года № 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности   права на налоговые вычеты по НДС, документы соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, в связи с чем, обоснованно признал оспариваемое решение налогового органа недействительным.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003№ 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентом. Арбитражным судом обоснованно отмечено, что налогоплательщик при заключении договора принял меры предосторожности, выяснил всю доступную для него информацию, изучив регистрационные документы указанной организации, при подписании первичных документов лицом, чьи полномочия не вызывали сомнений.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанным поставщиком, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм  Налогового кодекса РФ.

Так, в подтверждение факта поставки ООО «Аверс» товаров на основании заключенного с Обществом договора на поставку товара от 01.02.2009 года, налогоплательщиком в налоговый орган представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт поставки товара. Денежные средства за приобретенные товары перечислялись в безналичной форме, при этом, налоговый орган не оспаривает фактическую оплату поставленных товаров. Доказательств отсутствия реальной оплаты, возвращения перечисленных поставщику денежных средств обратно заявителю, в материалы дела не представлено.

При этом, в подтверждении реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности с указанным контрагентом, Обществом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции были представлены соответствующий договор поставки, а также счет-фактура № 284 от 17.04.2009 года, № 385 от 19.05.2009 года, а также товарные накладные.

Кроме того, как следует из материалов дела, приобретенные у ООО «Аверс» товары были использованы заявителем для осуществления свой финансово-хозяйственной деятельности. Инспекция в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ документально не опровергла доводы налогоплательщика о реальности сделок по приобретению продукции у контрагента заявителя и использование их в дальнейшей хозяйственной деятельности Обществом.

Суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции о недопустимости принятия в качестве доказательства, подтверждающего необоснованность заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов, заключения эксперта по причине несоблюдения налоговым органом порядка, установленного ст. 95 Налогового кодекса РФ в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Материалами дела подтверждается, что 13.10.2009 года заместителем начальника налогового органа вынесено постановление № 12-3к о назначении почерковедческой экспертизы с соблюдением условий, предусмотренных п. 1 ст. 95 Налогового кодекса РФ.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта (п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с указанной выше нормой права налогоплательщику Инспекцией были разъяснены его права, о чем имеется отметка (подпись) в протоколе об ознакомлении с постановлениям о назначении экспертизы, второй экземпляр протокола и постановления был вручен Обществу. Ознакомив с постановлением 13.10.2009 года, о проведении экспертизы Общество, налоговым органом в тот же день изготовлено сопроводительное письмо в экспертное учреждение, и только после его подписания должностным лицом, все документы нарочно доставлены в экспертное учреждение 16.10.2009 года (отметка на сопроводительном письме вхд. № 137 от  16.10.2009 года, получено 16.10.2009 года Репиной Е.А.)

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговым органом требования п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ нарушены не были. Доказательств обратного Обществом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Кроме того, являются ошибочными выводы арбитражного суда о том, что Морозова М. Ю. не наделана полномочиями на ознакомление с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и подписание протокола об ознакомлении.

Так, согласно доверенности от 11.01.2009 года, выданной Морозовой Маргарите Юрьевне, главному бухгалтеру ООО «СтройКом», она уполномочена представлять интересы Общества в Межрайонной ИФНС России №1 по Алтайскому краю, а именно присутствовать при проведении камеральных и выездных налоговых проверках, оформлять, подписывать документы, совершать иные действия по поручению и в интересах налогоплательщика.

Следовательно, главный бухгалтер, в рамках имеющейся у нее доверенности имела право получать постановление и протокол о назначении почерковедческой экспертизы, поскольку экспертиза является мероприятием налогового контроля, согласно главе 14 Налогового Кодекса РФ. Кроме того, экспертиза проводилась в рамках камеральной налоговой проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ спорное заключение эксперта № 52-09-10-007 от 16.10.2009 года, приходит к выводу о том, что почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными ст. 95 Налогового кодекса РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии Общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено (Общество не реализовало свое право заявить отвод эксперту, не просило о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не представило дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, не воспользовалось правом присутствия при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту). После получения заключения эксперта налоговый орган ознакомил налогоплательщика с данным заключением и вручил его копии налогоплательщику.

Выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, что следует из самого заключения, при этом, имеются сведения об использовании конкретного метода исследования признаков почерка. Заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы.

При этом, эксперт при отсутствии достаточных образцов для проведении экспертизы, не лишен возможности отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными, либо заявить ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов.

Апелляционный суд также отмечает, что эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 95, 102, 129 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 307 Уголовного кодекса РФ.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключение эксперта надлежащими доказательствами по делу. Обществом не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 АПК РФ, ходатайства о проведении судебной экспертизы налогоплательщиком не заявлялось.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное заключение эксперта не является бесспорным доказательством отсутствия реальности финансово-хозяйственной деятельности Общества и его контрагента, а также не подтверждает в безусловной мере наличие в представленных на проверку налогоплательщиком первичных бухгалтерских документах недостоверных сведений, поскольку опровергаются совокупностью иных документов, представленных Обществом в материалы дела.

Так, сам Базарский В. Э. - директор ООО «Аверс» в протоколе допроса от 28.12.2009 года и письме № 12 от 30.10.2009 года в налоговый орган подтвердил подписание им договора, спорных счетов-фактур и товарных накладных.

При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку Инспекции на протокол допроса свидетеля Галадского С. Ю. от 14.10.2009 года, полученного в ходе проверки, поскольку он не является допустимым и достоверным доказательством по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

При   оформлении   показаний   свидетеля   Галадского   С. Ю.   протоколом   допроса   от 14.10.2009 года ему не разъяснено предусмотренное основным законом право на отказ от дачи показаний в отношении самого себя, что является нарушением п. 1 ст. 51 Конституции РФ. При этом, в судебном заседании суда первой инстанции свидетель Галадский С. Ю. не подтвердил сведения, изложенные в протоколе допроса от 14.10.2009 года.

Указание в протоколе допроса на разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 90 Налогового кодекса РФ, не может быть расценено в качестве разъяснения ему всех прав, предусмотренных законодательством.

Отсутствие в п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ перечня законов, предусматривающих возможность отказа свидетеля от дачи показаний, само по себе опровергает факт не разъяснения налоговым органом Галадскому С. Ю. его прав. При толковании данной нормы следует иметь в виду, что отсылка к основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации при возможности отказа свидетеля от дачи показаний, свидетельствует о том, что такие основания содержатся в других законодательных актах Российской Федерации, в том числе и в п. 1 ст. 51 Конституции РФ. Следовательно, отсутствие в п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ конкретных законов, позволяющих свидетелю отказаться от дачи показаний, не освобождает налоговый орган об обязанности разъяснять свидетелю его право на такой отказ в силу наличия оснований, предусмотренных законодательством.

Аналогичным выводы арбитражный суд правомерно сделал и в отношении протокола допроса свидетеля Базарского В. Э.

Таким образом, суд первой инстанции, в связи с недоказанностью налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах и в совокупности с иными доказательствами по делу, пришел к обоснованному выводу о том, что хозяйственные операции Общества с указанным выше контрагентом имели место, товар поставлен, принят и оплачен Обществом, в связи с чем, налогоплательщик обоснованно заявил к вычету НДС в указанном размере.

Вывод Инспекция о том, что хозяйственные операции между заявителем и его контрагентом не могли быть осуществлены с учетом времени, местонахождения имущества, объемов материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения данных работ является необоснованным и не подтвержденным документально.

Так, согласно акта проверки, налоговым органом произведен расчет количества поездок для доставки стройматериалов на автомобиле Газель 3302 (бортовая), указана грузоподъемность данного автомобиля, расстояние между пунктами погрузки и разгрузки, средняя скорость автомобиля по городу, количество рабочих часов в один день.

В нарушение п.п. 12 п. 3 ст. 100 Налогового кодекса РФ акт проверки не содержит документального подтверждения расчета произведенного налоговым органом. Приведенные в нем цифры не подтверждены нормативными документами, носят предположительный характер и не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных отношений между заявителем и его контрагентом.

Таким образом, налоговым органом с достоверностью не подтверждены примененные в расчете показатели как грузоподъемность автомобиля,