Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2010 по делу n 07АП-9898/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

выполненных работ от имени Антонова В.А., Ермишкина А.В. выполнены иным лицом; отсутствие ООО «Реконструкция», ООО «СтройКачество» по юридическим адресам,  численности обществ - контрагентов - один человек, отсутствие основных и транспортных средств, не отражение реализации услуг в адрес ОАО «Цемент» в бухгалтерском балансе и налоговой отчетности, перечисление денежных средств, поступивших от ОАО «Цемент» на расчетные счета ООО «Реконструкция», ООО «СтройКачество» в последующем  на счета  ООО «Агро-Инвест-Центр», последнее приобретало векселя, в  дальнейшем предъявленные к оплате организациями, входящими в состав холдинга ОАО «Стройгаз», в том числе ООО «ТД «Стройгаз-Цемент», СПП ОАО «Стройгаз» - учредитель ОАО «Цемент»; данные расчетного счета ООО «Агро-Инвест-Центр», из которых следует, что финансово-хозяйственных отношений у ООО «Агро-Инвест-Центр» с организациями, обналичивающими векселя, не установлено, что, по мнению Инспекции, подтверждает заявление налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, сами по себе не подтверждают факт невозможности осуществления ООО «Реконструкция» и ООО «СтройКачество» строительно-монтажных и ремонтных работ для налогоплательщика.

Так, Инспекцией не оспаривается, что ООО «Реконструкция» и ООО «СтройКачество» зарегистрированы в качестве налогоплательщиков и состоят на налоговом учете; в рассматриваемом периоде поставщиками велись расчетные операции, имели место значительные обороты, исходя из чего, Инспекцией не опровергнута невозможность выполнения ими спорных работ путем найма иных лиц, не значащихся работниками данных Обществ; выводы эксперта при не оспаривании руководителями данных организаций их отношения к регистрации Обществ, а равно не истребования у нотариуса сведений о засвидетельствовании подписей Антонова В.А. и Ермишкина А.В. на  заявлениях о регистрации организаций при их создании, не представлении  заявлений на экспертизу, при фактической оплате выполненных и принятых работ на расчетные счета контрагентов-поставщиков, при не обосновании и не установлении Инспекцией того, как дальнейшее приобретение векселей на перечисленные налогоплательщиком денежные средства юридическим  лицом - ООО «Агро-Инвест-Центр», с которым в проверяемом периоде никаких взаимоотношения у ОАО «Цемент» не было, и предъявление данных векселей к оплате организациям, входящим в единый холдинг с ОАО «Цемент» без исследования и не установления за какие выполненные работы, поставленные товары ООО «Агро-Инвест-Центр» предъявляло векселя к оплате ОАО «Стройгаз», в том числе ООО «ТД «Стройгаз-Цемент», СПП ОАО «Стройгаз», повлияло на заявленную налоговую выгоду ОАО «Цемент», каким образом указанные денежные средства после обналичивания векселей возвратились ОАО «Цемент», за счет которых получена неучтенная материальная выгода, не являются достаточными и безусловными доказательствами, подтверждающими направленность действий ОАО «Цемент»  на сознательное избрание в качестве подрядчиков для выполнения строительных, ремонтных ООО «Реконструкция» и ООО «СтройКачество».  

Ссылка Инспекции в данной части на показания сотрудников ОАО «Цемент»,  а также Кулиш Н.П., бывшего генерального директора ОАО «Цемент» о том, что  строительно-монтажные, ремонтные работы на объектах ОАО «Цемент» выполнялись силами иных организаций,  в том числе ЗАО «КХМ-Алтай», ООО «Сибстальконструкция», а также силами  работников ремонтно-строительного цеха ОАО «Цемент», работники ООО «Реконструкция», ООО «СтройКачество»  на территории ОАО «Цемент» не находились, отклоняется, как не подтвержденная данными показания и объяснениями, а равно иными доказательствами в совокупности, так из объяснений Кулиш Н.П. , взятых сотрудником Заринского отделения ОРЧ по НП при ГУВД по Алтайскому краю (т. 7, л.д. 107, 108) следует, что он не помнит, подписывал ли договора с ООО «СтройКачество», с ООО «Реконструкция» и  выставлялись ли данными организациями счета-фактуры, указанные документы ему для обозрения не представлялись, наличие подписи на указанных документах Кулиш Н.П. под сомнение не поставлено; кроме того, пояснил, что  счета-фактуры  выставлялись только после выполнения и приемки работ, ремонтные работы на ОАО «Цемент» принимали руководители подразделений и руководители  служб, такие лица Инспекцией не устанавливались и не допрашивались на предмет принятия ими работ и от кого;  Береснева А.С. (главный бухгалтер ОАО «Цемент», протокол допроса (т.7, л.д.79-83)),  Сеткарева Л.И. (в проверяемом периоде занимала должность финансового директора, протокол  допроса, (т. 7л.д. 84-88));  Леонтьев В.Н. (протокол допроса (т.7, л.д. 88-91)),  Юрченко Ю.Ю. (начальник ж/д цеха до 01.05.2007г., с 01.05.2007г. начальник транспортного цеха ОАО «Цемент», протокол допроса (т.7, л.д.93-96)), Илларионов А.В. (главный энергетик ОАО «Цемент» (т.7, л.д.138-141)); Гориленко Т.В. (в проверяемом периоде ведущий инженер-сметчик ОАО «Цемент» (т.7, л.д.146-149)) подтвердили факт выполнения работ работниками сторонних организаций и их проживание на территории завода, подписания соответствующих первичных документов; что также подтверждено показаниями свидетелей  Нефедовой Н.В. (начальник службы охраны труда, протокол допроса (т.8, л.д. 4-8));  Захаровой Е.Н. (начальник отдела кадров, протокол допроса (т.8, л.д.9-13));  Дирова М.В. (главный инженер (т. 8 , л.д. 14-17));  Масалова Н.И. (начальник отдела капитального  строительства (т. 8, л.д. 22));  Астахов В.Н (коммерческий директор (т.8, л.д. 24-27)), те обстоятельства, что временные пропуска работникам сторонних организаций не выдавались, не свидетельствует о том, что работы ООО «Реконструкция» и ООО «СтройКачество» не проводились, поскольку охрану территории ОАО «Цемент»  осуществляло ЧОП «Стелс» (протокол допроса Захаровой Е.Н.) , сотрудники ЧОП «Стелс» на предмет осуществления работ на ОАО «Цемент», а равно проживания работников сторонних организаций не допрашивались, также не устанавливалось, действовал ли в указанный период пропускной режим либо на основании распоряжения руководителя налогоплательщика были сняты временные пропускные ограничения на территорию Общества с учетом того, что свидетелями подтвержден факт проживания работников сторонних организаций на территории завода (ОАО «Цемент»); объяснениями Худайкулова Э.М., Туранова В.И., Николаева А.В.,  Шуманер М.П., Масалова Н.И.  (т.7, л.д.98-106) безусловно не подтверждается факт выполнения работ ЗАО «КХМ-Алтай», ООО «Сибстальконструкция», Инспекцией не истребованы трудовые книжки данных лиц, а равно не подтверждено иными доказательствами, что указанные лица, работали в названных организациях, в их объяснениях точно не указан период работы на объектах ОАО «Цемент», объем выполняемых работ, что позволило бы утверждать о выполнении аналогичных работ в один и тот же период работниками ОАО «Цемент»;  кроме того, по объяснениям личности лиц их дававших не установлены, в графе документ, удостоверяющих личность указано л/у, указанным лицам разъяснены только положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, данные лица не предупреждены, в связи с чем, не могут являться относимыми и допустимыми  доказательствами по делу.  

Доводы Инспекции о производстве спорных работ  силами самого налогоплательщика носят предположительный характер, никакими иными доказательствами, кроме вышеуказанных объяснений, не подтверждающих данные  обстоятельства, Инспекцией не подтверждены, при этом не представлено обоснования и сопоставления  того объема работ, которые частично произведены силами налогоплательщика (и им не оспаривается) по периоду их проведения, наименованию и объему с работами, произведенными  ООО «Реконструкция» и ООО «СтройКачество», при реальности осуществления работ, подтвержденной разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию - Печного отделения, Промбазы, объединенного склада клинкера, АТП-теплой стоянки (по ООО «Реконструкция»); частично по ООО «СтройКачество» (АТП-теплая стоянка).

При этом ни Инспекцией, ни судом первой инстанции не установлено, в чем заключается недобросовестность поведения налогоплательщика по выбору указанных контрагентов, а равно не проявление им  должной степени осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом того, что  контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц, действовали легитимно в хозяйственном обороте, что не вызывало сомнений у налогоплательщика; а равно о не подписании первичных документов теми лицами, которые указаны в качестве руководителей согласно сведения ЕГРЮЛ, вместе с тем, данный факт был установлен Инспекцией только при привлечении специалиста, и проведении мероприятий налогового контроля, права которыми не может воспользоваться налогоплательщик, что само по себе не свидетельствует об осведомленности налогоплательщика о недобросовестных действиях контрагентов, наличие в указанных документах сведений об участниках хозяйственных операций, предмета сделки, его объема, характеристики, свойствах, наименования  и стоимости выполненных работ, исполнения сторонами своих обязательств, несения реальных расходов ОАО «Цемент» по совершенным сделкам с ООО «Реконструкция» и частично с ООО «СтройКачество»; а равно, по существу установления Инспекцией обстоятельств недобросовестности контрагентов Общества, а не самого налогоплательщика; не доказанности Инспекцией того, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данными контрагентами, знал или должен был знать, что подрядчики в дальнейшем окажутся недобросовестным, то есть о намерениях Общества изначально действовать в ущерб, как своим экономическим интересам, так и охраняемым законом интересам других лиц с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции подтверждающими заявление налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и как следствие в силу п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53  не влекут отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением по указанным контрагентам.

В связи с чем,  доначисления Инспекцией  налоговых обязательств по взаимоотношениям с ООО «Реконструкция» по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 069 083 руб., налога на прибыль в сумме 1 440 140 руб. (с учетом занижения базы на 6 000 584 руб.х24%), соответствующих сумм пени и налоговых санкций (с учетом уменьшения Инспекцией налоговых санкций в 2 раза), приходящихся на указанные суммы налогов; по ООО «СтройКачество» частично, с учетом несения ОАО «Цемент» расходов по платежным поручениям на сумму 20 000 000 руб. (стр. 35 решения Инспекции, т.2, л.д.35), задолженности ОАО «Цемент» перед ООО «СтройКачество» в сумме 25 558 002, 99 руб., что подтверждается карточкой счета   60.1 контрагенты: ООО «СтройКачество» за 01.01.2007-31.12.2008г. (т.4, л.д. 51, 52) и фактической оплаты НДС в сумме 3 050 847 руб. (762 711,86 руб. по четырем платежным поручениям (т.4, л.д. 41-44)), расходов без НДС в сумме 16 949 153 руб. (20 000 000 руб. - 3 050 847 руб.), налог на прибыль в сумме 4 067 797 руб. (16 949 153х24%), соответствующих сумм пени и налоговых санкций (уменьшенных Инспекцией в 2 раза), приходящихся на суммы НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «СтройКачество», подлежат признанию недействительным, а решение суда первой инстанции отмене в указанной части по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.                

В части контрагента ООО «Сибмост», согласно решению Инспекции за август 2007г. ОАО «Цемент» заявило вычет НДС - 2 085 545 руб. и включило в расходы 11 586 360 руб. 57 коп. (13 671 905,57 руб. - 2 085 545 руб.), предъявленных ООО «Сибмост» по счету-фактуре №175 от 23.08.2007г., подписанной от имени руководителя Рычкаловым Е.Н.

Вместе с тем, руководителем ООО «Сибмост» являлся Лобач А.Г. с 02.07.2007г. по 25.01.2008г. и с 25.01.2008г. учредителем и руководителем являлся  Рычкалов Е.Н.         

Допрошенный  Рычкалов Е.Н. пояснил, что в ООО «Сибмост» руководителем не является, документов не подписывал, о местонахождении общества и его деятельности ему ничего не известно.

В подтверждение взаимоотношений с ООО «Сибмост» по ходатайству заявителя в судебном заседании был допрошен свидетель Рычкалов Евгений Николаевич (т.25, л.д. 155-156), который подтвердил, что директором ООО «Сибмост» был Лобач А.Г., а он доверенное лицо, доказательств того, что у него имелись полномочия на подписание счета-фактуры, не представлено.  

Данные  Рычкаловым Е.Н. в суде первой инстанции  показания, обоснованно расценены судом критически, как противоречивые, так в показаниях, данных Инспекции, он отказался от деятельности в ООО «Сибмост», а в показаниях суду подтвердил заключение договора с ОАО «Цемент»; в то же время пояснил, что с рабочими, которые должны были выполнять работы, не встречался, кому выдавал доверенность, какие документы подписывал, и какие работы выполнялись в ОАО «Цемент» не помнит, какими механизмами они выполнялись, сказать не может.

Оценив доводы налогового органа о том, что договор подряда №16/01 с ООО    «Сибмост» заключен 27.01.2007г. и согласно п. 9.3 вступает в силу с момента его подписания и действует до 30.08.2007г., однако ООО «Сибмост» зарегистрировано в ЕГРЮЛ при создании 02.07.2007г., выставления счета-фактуры №175 23.08.3007г., актов выполненных работ за август  2007г. , с учетом выполнения работ на сумму 13 671 905, 57 руб., в т.ч. НДС - 2 085 544, 92 руб., исходя из актов о приемке выполненных работ, датированных 27.01.2007г., локального сметного расчета №467-07 за 1 квартал 2007г., согласно которым ООО «Сибмост»  выполнило работы:  капитального характера: разборка фундаментов бетонных, монтаж, демонтаж  колонн одноэтажных и многоэтажных зданий, лестниц и т.д., в период января 2007г. (т.13, л.д.111-133), в то время как ООО «Сибмост» не было образовано и не действовало в качестве юридического лица, при этом, доводы налогоплательщика о выполнении работ с июля по август 2007г. отклоняются, в связи с существом и объемами работ, описанных в названных актах о приемке выполненных работ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о невозможности реального осуществления ООО «Сибмост»  указанных работ с учетом времени и фактического объема работ, необходимого для их выполнения; выставление контрагентом счета-фактуры, а равно оплаты только в марте, июне, июле 2008г., в то время, как по акту работы приняты в январе 2007г. и отражены в учете налогоплательщика в августе 2007г., при названных фактических обстоятельствах (подписание актов о приемке выполненных работ за январь 2007г.) исключает, с учетом даты государственной регистрации ООО «Сибмост» и существа, объема выполненных работ согласно акту приемки выполненных работ, саму возможность их выполнения названным контрагентом в течение указанного периода времени.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные