Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А45-3465/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Завод ЛВК» незаконно привлекло к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина: Отабаева Арамжона Абдулазаз Угли, в отсутствие у него разрешения на работу на территории Российской Федерации, чем  нарушило  требования пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ.

Указанные обстоятельства подтверждаются  протоколом об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ от 19.02.2013 №54МС, актом проверки от 13.02.2013№ 82, протоколом осмотра помещений, территории по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, строительный объект у дома 241/1, актом проверки от 13.02.2013 № 82, объяснениями Отабаева Арамжона Абдулазаза угли, протоколом № 54МС 234075 от 19.02.2013 и постановлением 54 МС 234075 от 27.02.2013 о привлечении Отабаева Арамжона Абдулазаза к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ (осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу) и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 2000 руб.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что из объяснений Отабаева А.А., следует, что у него имеется патент, оформленный 25.12.2012,  работы выполнялись  в интересах Магомедова Н.М., как  физического лица, что дает ему право на проведение таких работ на объекте Общества, не принимается судом апелляционным инстанции, Из  объяснений Отабаева А.А. следует, что он осуществлял трудовую деятельность на строительном объекте Общества по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, строительный объект у дома 214/1, занимался затиркой промежутков между плиткой.

Доказательств подтверждающих позицию апеллянта в указанной части в материалах дела не имеется, а доводы апеллянта являются интерпретацией показаний Отабаева А.А., без буквального их прочтения и толкования.

При установлении судом события и объективной стороны вменяемого Обществу правонарушения, судом правомерно учтено следующее.

Работы по установке временного сооружения некапитального характера – павильон модульного типа по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова у дома № 241/1 производит ООО «Завод ЛВК» по договору подряда № 42/08-12 от 28.08.2012, заключенному между ООО «Стройторг» (заказчик) и ООО «Завод ЛВК» (подрядчик) в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется нести ответственность за свои неправомерные действия перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами, а также  в случае привлечения   для выполнения работ по договору третьих лиц.

В связи со срывом подачи электроэнергии и сроков выполнения работ, из объема порученной  Магомедову Н.М.  работы (пояснения Гарбуза А.С. – л.д. 55 т.1)  по договору от 28.01.2013  - укладка плитки керамической площадью 595 кв. м, монтаж подвесного потолка 580 кв.м, облицовка стен и формирование оконных и дверных откосов 640 кв.м, по сроку выполнения работ – до 03.03.2013, директор Общества не пояснял, что Магомедову поручено привлекать третьих лиц для выполнения названных работ, из  договора подряда (л.д. 110 т.1) такие полномочия Магомедова также н следуют.

 Как пояснил мастер участка Ефремов В.О. (л.д. 58 т.1), являющийся работником Общества, именно в его обязанности  входил контроль за выполнением  и выполненными работами, всего на участке работает 7 иностранных граждан, по поводу того,  каким образом они работают, может дать пояснения руководство ООО «Завод «ЛВК». 

 Вышеуказанные показания согласуются с показаниями гражданина Российской Федерации Муратова  Ч.А. (л.д. 56 т.1), который выполняет отделочные работы на строительном объекте по адресу: г. Новосибирск, ул.Лескова у дома №214/1. К работе на данном объекте он приступил с 01.02.2013, иностранные граждане уже осуществляли работу на данном объекте, в том числе Отабаев А.А.

Из объяснений Отабаева А.А. (л.д. 54 т.1) усматривается, что он является гражданином Республики Узбекистан, последний раз  прибыл на территорию Российской Федерации 02.11.2012 с целью временных заработков, о работе на строительном объекте по ул.Лескова, вблизи дома 214/1 узнал от своего брата Бахромжона, инструменты для затирки промежутков между плиткой были на объекте, т.е. не следует, что его нанимал на работу Магомедов Н.М.

Из объяснений гражданина Магомедова Н.М. от 07.02.2013  (л.д. 57 т.1) следует, что он работает на отделочных работах на строительном объекте по указанному адресу с 24.01.2013. Вместе с ним на данном объекте осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Тожибоев, Отабоев Б.А., Отабаев А.А., Уройимов К.К., Саттаров А.Г.. При этом Магомедов Н.М. пояснил, что когда он приступил к работе 24.01.2013, указанные иностранные граждане уже работали на данном объекте, за исключением Абдурахманова Л.М., Ураимова К.К., которые приступили к работе 07.02.2013. Все граждане работают на отделочных работах. При отобрании объяснения гражданин Магомедов Н.М. был предупрежден по статье 17.9 КоАП РФ за дачу ложных показаний.

В своих объяснениях от 15.02.2013  (л.д. 60 т.1) гражданин Магомедов Н.М. указал, что для выполнения работ он привлек иностранных граждан к работе на строительном объекте, при этом вспомнить,  где  он познакомился с иностранными гражданами  не мог, документы у них не проверял. В объяснениях от 15.02.2013  Магомедов указал, что по неизвестной ему причине объяснения, которые  он же давал 07.02.2013 отличаются от объяснений 15.02.2013. В пояснениях, данных директору ООО «Завод ЛВК»  (л.д. 119 т.1) указанный гражданин пояснил, что не успевал выполнить договор подряда, поэтому позвал на помощь  друзей - граждан  Узбекистана.

Несмотря на доводы апеллянта  о том, что Отабаев А.А. о работе на строительном объекте Общества  договаривался с Магомедовым Н.М., который указывал  ему объем работы, по окончании которой будет выплачена заработная плата и якобы осуществлял контроль за его работой, апелляционный  суд отмечает, что судом первой инстанции указанным доводам уже дана оценка, в порядке статьи 71 АПК РФ.  С учетом имеющейся в деле совокупности доказательств,  суд пришел к правомерному выводу о том, что   допуск  Отабаева А.А. к работам на объекте Общества, был осуществлен именно Обществом.

При наличии совокупности доказательств (показания Отабаева, Муратова, Ефремова, акт проверки от 13.02.2013, рапорт от 13.02.2013, протокол  в отношении Отабаева от 07.02.2013),  опровергающих  противоречивые  показания Магомедова Н.М., которые правомерно оценены судом первой инстанции критически,  является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что работы иностранным гражданином   выполнялись не в личных целях и не для какого-то физического лица, а для юридического лица (ООО «Завод ЛВК») на его строительном объекте, за организацию работ на котором ответственно именно данное лицо -  ООО «Завод «ЛВК»  на основании договора подряда с ООО «Стройторг».

С учетом указанного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом  случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Атабаевым  А.А., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, поэтому самостоятельно выступать в качестве  работодателя или заказчика не мог. Данная правовая позиция соответствует  подходу, указанному  в  Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 17221/11 при рассмотрении аналогичного дела  № А40-13149/11-94-120.

Следовательно, выводы суда о том, что в соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между иностранным гражданином Отабаевым А.А. (работником) и ООО «Завод ЛВК» (работодателем) возникли на основании фактического его допущения к работе с ведома и по поручению работодателя (его представителя), при этом трудовой договор не был надлежащим образом оформлен соответствует материалам дела.

Вопреки позиции апеллянта, доводы апеллянта в указанной части правильность выводов суда не опровергают, т.к. выводы суда  о наличии в действиях Общества и события и объективной стороны вменяемого административного правонарушения основаны на имеющихся в деле доказательствах  и доказательств иного материалы дела не содержат, а присутствие на объекте Общества  Магомедова Н.М не меняет его статус в спорных правоотношениях. Ссылки апеллянта на отсутствие у Общества обязанности осуществлять тотальный контроль за всеми, кто работает у него на объектах, отклоняются как необоснованные, в данном случае такая обязанность установлена для Общества в силу прямого указания закона, на нарушение которого указано в оспариваемом постановлении - часть 4 статьи 13 Федерального закона №115-ФЗ. 

Довод заявителя о том, что у иностранного гражданина имелось разрешение на работу - патент, в связи с чем,   нарушение миграционного законодательства отсутствует, также отклоняется апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ наличие патента у иностранного гражданина предоставляет право гражданам России привлекать таких иностранных граждан к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Учитывая, что заявитель привлек иностранных граждан (включая Отабаева А.А.) к трудовой деятельности на территории Российской Федерации без соответствующего разрешения при осуществлении им предпринимательской деятельности и поскольку материалами дела подтверждается факт допуска ООО «Завод ЛВК»  к работе по затирке промежутков между плиткой  иностранного гражданина Отабаева А.А., в действиях ООО «Завод ЛВК» имеется  событие  вмененного  ему в вину административного  правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи18.15 КоАП РФ.

Частью 4.5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ  предусмотрено право работодателя или заказчика работ (услуг) привлекать и использовать как иностранных работников иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В данном случае, ссылка апеллянта на то, что поскольку гражданин Отабаев А.А. прибыл на территорию России в порядке,  не требующем визы, то   Обществу не требовалось наличие разрешения на привлечение  и использование иностранного работника, а  допуск к работам гражданина не имеющего разрешения на работу  образует состав  административного правонарушения не у работодателя, а у гражданина-иностранца, приступившего к работе в отсутствие такого разрешения, отклоняется апелляционной коллегией как основанная на неправильном толковании норм материального права.

Согласно статье 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

 Установленные в подп. 1 - 9 пункта  4 и пункте  4.5 статьи  13 Федерального закона №115 -ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

Поскольку оспариваемым постановление Обществу вменяется привлечение к трудовой деятельности гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу,  то  принимая во внимание вышеприведенные нормы права и  доказательства,  представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Доводы апеллянта  в указанной части опровергаются имеющимися материалами дела, основаны на ошибочном толковании норм материального права,  в силу чего подлежат отклонению как необоснованные.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения