Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2013 по делу n А45-2713/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

  СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Томск                                                                                             Дело №А45-2713/2013

30 июля 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2013 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Жуков В.В. по доверенности от 10.04.2013г. (по 31.12.2013г.), паспорт

от заинтересованного лица: без участия

от третьих лиц: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества по производству  технических газов имени Кима Ф.И., г.Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской  области

от 20 мая 2013 года по делу №А45-2713/2013 (судья  Рубекина И.А.)

по заявлению  Открытого акционерного общества по производству  технических газов имени Кима Ф.И., г.Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Инвестиционно-производственная компания «Ацет», открытое акционерное общество «Региональные электрические сети»

о признании недействительным решения

                                                    У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество по производству технических газов имени Кима Ф.И.(далее - ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И., заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.12.2012 по делу № 06-01-47-14-12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Инвестиционно-производственная компания «Ацет» (далее- ООО ИПК «Ацет»), ОАО «Региональные электрические сети» (далее- ОАО «РЭС»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.05.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Сибтехгаз» им. Кима в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на  не недоказанность  незаконной конкуренции со стороны Общества,  обвинения Общества в несанкционированном проникновении в ТП-5608 путем взлома, чему не дана оценка УФАС;  УФАС НСО не имея полномочий на рассмотрение заявлений с признаками уголовно наказуемых деяний,  описанных ООО ИПК «Ацет», вынес  незаконное решение в отношении заявителя;  арбитражным судом не  выяснено то обстоятельство, как  ложное обвинение ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. со стороны ООО ИПК «Ацет» в несанкционированном проникновении к муниципальной собственности повлекло  нарушение требований антимонопольного законодательства, что имеет значение для правильного рассмотрения дела, просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

Новосибирское УФАС, третьи лица в представленных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить  без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц при имеющихся явке (представитель заявителя) и  материалам дела.     

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела,  суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции по результатам рассмотрения Новосибирским УФАС заявления ООО ИПК «Ацет» от 17.07.2012 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И.,  выразившего в повреждении в июне 2012 трех из  четырех питающих электрических кабелей, проходящих по территории ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И посредством отключения рубильников путем проникновения на подстанцию 5608, находящуюся на территории ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И., обесточив ООО ИПК «Ацет», вследствие, чего было  приостановлено производство, аварийные бригады в течение нескольких дней на территорию подстанции сотрудниками ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. не допускались, что, по мнению ООО ИПК «Ацет», является по отношению к нему актом недобросовестной конкуренции, УФАС вынесено решение от 28.12.2012г., которым действия  ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И., выраженные в воспрепятствовании допуску (несвоевременном допуске)  оперативной выездной  бригады ОАО «РЭС» к ТП-5608, от которой осуществляется электроснабжение хозяйствующего  субъекта- конкурента ООО ИПК «Ацет» для восстановления электроснабжения ООО ИПК «Ацет» от ТП-5608 , актом недобросовестной конкуренции, нарушающим часть 1 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции».

В частности, УФАС установлено, что ТП-1108 находится в муниципальной собственности (в хозяйственном ведении МУП «Электросеть»),  обслуживается ОАО «РЭС» по договору аренды № 675 от 15.07.2005г.; акт приема-передачи от 15.07.2005г.; приложение № 3 к акту приема-передачи от 15.07.2005г. к договору аренды № 675 от 15.07.2005г.

Подача электрической энергии для электроснабжения  ООО ИПК «Ацет» от ТП-1108 осуществляется на основании договора № 636 на подачу и потребление электрической энергии от 09.10.2003г.,заключенного с ОАО «Новосибирскэнерго», акт разграничения балансовой принадлежности от 09.10.2003

В соответствии с Распоряжением № 101 от 03.11.2005г. филиала НГЭС «Об изменении нумерации ТП, РП» диспетчерское наименование ТП-1108, расположенной по адресу г.Новосибирск, ул. Воинская, 71, было изменено 03.11.2005г. на ТП-5608.

ТП-5608 расположена на территории ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. Земельный участок, на котором расположена ТП-5608, передан в собственность ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. 15.11.2006г.

Доступ работников ОАО «РЭС» к ТП-5608 осуществляется в рамках пропускной системы (Положение о пропускном и внутриобъектовом режиме на объектах ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И.).

Согласно пояснениям ОАО «РЭС» (вх. № 6450 от 08.08.2012г.), ОАО «РЭС» ежегодно направляет в адрес ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.Н. списки лиц, которые в рамках исполнения своих трудовых обязанностей должны быть допущены на ТП-5608.

ОАО «РЭС» было направлено в ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. письмо № 53-1569 от 02.09.2009г. об обеспечении круглосуточного доступа к ТП-5608 персонала филиала НГЭС с приложением образцов логотипа предприятия и удостоверений.

Как следует из выписки из оперативного журнала ОАО «РЭС» (Журнал учета низковольтных заявок по Южный РЭС), 16.06.2012г. в 22.10. в диспетчерский пункт филиала НГЭС поступила заявка ООО ИПК «Ацет» о прекращении электроснабжения объектов от ТП-5608.

Для выяснения причины отсутствия электрической энергии 16.06.2012г. в 23-58 сотрудники филиала НГЭС (оперативно-выездная бригада в составе: электромонтер Баталов А.Ф., электромонтер Симакин А.А.) прибыли к ТП-5608, но так как представители ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. не допустили персонал филиала НГЭС к данной ТП, причина перерыва электроснабжения ООО ИПК «Ацет» не была установлена (письмо ОАО «РЭС» исх.№ 53-2107 от 21.06.2012г.)

18.06.2012г. оперативно-выездная бригада совместно с представителями ООО ИПК «Ацет» зафиксировали факт несанкционированного проникновения в РУ-0,4 кВ ТП-5608 путем взлома замка на двери и отключения четырех рубильников на ООО ИПК «Ацет», что и явилось причиной обесточивания энергопринимающих устройств ООО ИПК «Ацет».

При включении рубильников в РУ-0,4 кВ выявлено повреждение двух кабельных линий 0,4 кВ на ООО ИПК «Ацет», на одном из рубильников п. 1р.4 подгоревший подвижной контакт (нож).

21.06.2012г. сотрудники филиала НГЭС прибыли к ТП-5608. Представители ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. не допустили персонал филиала НГЭС в присутствии представителей ООО ИПК «Ацет» к ТП-5608, о чем был составлен соответствующий Акт от 21.06.2012г.

22.06.2012г. в 10.17 в диспетчерский пункт филиала НГЭС поступила заявка ООО ИПК «Ацет» об отсутствии электроснабжения от одной фазы ТП-5608.

22.06.2012г. в 14.40 сотрудники филиала НГЭС прибыли к ТП-5608. Работы по устранению дефекта не были выполнены, так как мастеру Южного РЭС филиала НГЭС ограничили доступ к ТП-5608 и на территорию ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И.

По состоянию на 10.09.2012г. электроснабжение объектов ООО ИПК «Ацет» осуществлялось по одной из четырех линий - КЛ-0,4 кВ, что не обеспечивало необходимую категорию надежности электроснабжения объекта.

Выполнение ремонтных работ в результате действий представителей ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. не представилось возможным.

От ТП-5608 осуществляется электроснабжение многоквартирного жилого дома по ул. Воинская, 71, Центральный тепловой пункт, 2 базовые подстанции связи «Теле2» и «МТС» и предприятие ООО ИПК «Ацет» (письмо ОАО «Новосибирскэнергосбыт» об электроснабжении исх. № имо-3/694 от 13.07.2012г.; заявление ООО ИПК «Ацет» исх.№ 47 от 18.06.2012г.).

Не согласившись с  решением УФАС по основаниям несоответствия Закону «О защите конкуренции» УФАС обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия заявителя, выраженные в воспрепятствовании допуска (несвоевременном допуске) оперативной выездной бригады ОАО «РЭС» к ТП-5608, от которой осуществляется электроснабжение хозяйствующего субъекта-конкурента ООО ИПК «Ацет», для восстановления электроснабжения ООО ИПК «Ацет» от ТП-5608 обладают признаками недобросовестной конкуренции, нарушающим часть 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции».

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Исходя из части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом в силу статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

Целями Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющего организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу статьи  4 Закона «О защите конкуренции»  под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом  9 статьи  4 Закона «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На основании части 1 статьи  14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция.

Согласно части 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из положений статьи 14 Закона «О защите конкуренции»,  при установлении недобросовестной конкуренции необходимо учитывать наличие на соответствующем рынке конкурентных отношений (конкурентной ситуации), т.е. когда имеются другие реальные или потенциальные конкуренты, производящие или реализующие аналогичные (взаимозаменяемые) товары (работы, услуги). В то же время не обязательно, чтобы недобросовестный конкурент и потерпевший находились между собой в конкурентных отношениях.

Судом первой инстанции установлено, что ООО ИПК «Ацет» осуществляет производство и реализацию технических (промышленных) газов (код ОКВЭД 24.11; 52.48.35) на основании лицензии № ВП-60-001022 (К) от 10.12.2012г.; имеет  собственное производство азота путем газификации из жидкой формы в газообразную, газификацию углекислоты, а также реализацию азота, кислорода, аргона, ацетилена, углекислоты (что подтверждается представленными документами договорами поставки продукции, поставки товаров, товарными накладными).  

Объекты, эксплуатируемые ООО ИПК «Ацет» в своей хозяйственной деятельности, зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов (свидетельство о регистрации А60-00110 от 01.04.2010; действительно до 01.04.2015г.).

Осуществляемая деятельность ОАО «Сибтехгаз» им. Кима Ф.И. заключается, в том числе, в собственном производстве и реализации кислорода, азота и аргона,