Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А45-3469/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(л.д.65), который выполняет отделочные работы на строительном объекте по адресу: г.Новосибирск, ул.Лескова у дома № 241/1; к работе на данном объекте он приступил с 01.02.2013, иностранные граждане Тожибоев М.М., Отабоев Б.А., Отабоев А.А., Уройимов К.К., Саттаров А.Г., уже осуществляли работу на данном объекте, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о привлечении Обществом к трудовой деятельности  иностранного гражданина   без  разрешения на право трудовой деятельности  на территории Новосибирской области.

При этом, пояснениями директора ООО «Завод ЛВК» Гарбуз А.С. о выполнении Обществом на строительном объекте, согласно договору подряда №42/08-12 от 28.08.2012 работ по укладке керамической плитки, облицовке стен, формирование оконных и дверных откосов на строительном объекте по установке временного сооружения некапитального характера по адресу: г.Новосибирск, ул.Лескова у дома №241/1 на основании заключенного  договора № 01/02-13 с физическим лицом гражданином Российской Федерации Магомедовым Н.М.;  объяснениями начальника монтажного отдела ООО «Завод ЛВК» Лаут А.А., в обязанности которого входит предоставление строительных материалов на объекте расположенном по адресу: г. Новосибирск, ул.Лескова у д. 241/1, а также контроль качества выполненных работ, пояснившего, что на данном объекте ведутся работы по внутренней отделке здания, которые выполняет один гражданин РФ Магомедов Н.М., не опровергают факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения  на право трудовой  деятельности, поскольку под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, в данном случае  работы на объекте велись  Обществом, контроль за выполнением работ осуществляло Общество (объяснения  Ефремова, Лаут),  доказательств того, что Магомедов Н.М. был наделен полномочиями по привлечению иных работников, в том числе иностранных граждан, невозможности осуществления Обществом контроля за тем, кто выполняет указанные работы, а равно того, что в данном случае Магомедовов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Тожибоевым А.М., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, поэтому самостоятельно выступать в качестве  работодателя или заказчика не мог; в совокупности с объяснениями Магомедова  Н.М.  о том, что приступая  к отделочным работам  на данном строительном объекте уже  осуществляли трудовую деятельность иностранные граждане, в том числе,  Тожибоев М.М., подтверждают факт допуска к выполнению работ иностранного  гражданина  Тожибоева М.М. именно ООО «Завод ЛВК», в связи с чем, доводы Общества о том, что Тожибоева М.М. к выполнению работ на строительном объекте допустил Магомедов Н.М., о том, что субъектом административной ответственности является не ООО «Завод ЛВК» (так как не допускало иностранного  гражданина к выполнению работ без разрешения на трудовую деятельность), отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

Оценивая объяснения Магомедова  Н.М., данные 07.02.2013г. (приступая к работам на объекте, уже работали иностранные граждане, в том числе, Тожибоев М.М.), от 15.02.2013г., в которых  уже пояснял, что им  привлечен для выполнения работ Тожибоев М.М.; в объяснениях от 26.02.2013г.  не смог назвать причину дачи объяснений от 07.02.2013 и в последующем дачи иных объяснений 15.02.2013, суд первой инстанции правомерно расценил их как попытку Общества уклониться от ответственности за совершенное административного правонарушения, кроме того, с учетом дачи объяснений Магомедовым Н.М. от 15.02.2013 и от 26.02.1013 после проведенной проверки миграционной службой.

Доводы о выполнении работ Тожибоевым М.М.  на объекте в не интересах заявителя, а в интересах самого Магомедова Н.М., который лично ставил Тожибоеву все задачи, контролировал его работу,  выплачивал Тожибоеву заработную плату, отклоняется судом апелляционной  инстанции, как документально  не подтвержденные, не основанные на объяснениях Тожибоева М.М., из которых не следует факт получения им денег от Магомедова, и выполнения работ  в интересах последнего;  кроме того, основаны на противоречивых  объяснениях Магомедова Н.М.

Указанные Тожибоевым М.М. в письменном заявлении- жалобе на дискриминацию и нарушение его прав обстоятельства (на что ссылается податель апелляционной жалобы) того, что он не встречался с руководством ООО «Завод ЛВК», не заключал с ним договор,  работал по личному заданию Магомедова,  не имеют правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку не являются доказательством  по делу об административном правонарушении, содержат иное обоснование нарушения его прав, а не применительно к выявленным административным органом  обстоятельствам совершения административного правонарушения  Обществом.

Доводы Общества о том, что в данном случае разрешение на работу Тожибоеву  М.М. не требовалось, поскольку он  является  гражданином  Республики  Узбекистан и прибыл на территорию РФ в порядке, не требующим  получения визы, не принимаются судом  апелляционной  инстанции.

В соответствии со статьей 13.1 Закона  №115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Установленные в подп. 1 - 9 пункта  4 и пункте  4.5 статьи  13 Федерального закона №115 -ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

Ссылка Общества на то, что административным органом уже определен субъект ответственности Магомедов Н.М., который привлечен к административной ответственности, что  исключает  привлечение  к административной ответственности ООО «Завод ЛВК», не основана на положениях КоАП РФ; различный субъектный состав; физическое лицо, не является должностным лицом Общества, а равно исходя из обстоятельств совершения Магомедовым Н.М. административного правонарушения не в связи с исполнением либо ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей по отношению  к ООО «Завод ЛВК» (статья 2.4 КоАП РФ), и не является основанием для освобождения от административной ответственности юридического лица (часть 3 статьи 2.1 КоАП), которое в данном случае является надлежащим  субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, также  с учетом, не приведения заявителем правового обоснования  обстоятельств того, как привлечение физического лица к административной ответственности влияет на невозможность  привлечения к административной  ответственности юридического лица      

Доводы ООО «Завод ЛВК» о фальсификации  административным  органом  материалов дела в части  объяснений Ефремова  В.О., Тожибоева М.М.,  Муратова Ч.А.,  Магомедова  Н.М., основаны на субъективной оценки данных доказательств  Обществом, в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации данных объяснений  Обществом не заявлялось; обстоятельства того, что указанные лица вынуждены были подписать данные объяснения,  подписывая объяснения, не знали на предмет чего, они даются, их содержание, из материалов дела не усматривается.

Указание административным органом в объяснениях, полученных от Ефремова О.В. от  07.02.2012г. на должность мастер, вместе с тем, согласно приказа принят на должность  отделочника, не свидетельствует о невозможности дачи указанным лицом объяснений, личность лица удостоверена,  разъяснены права,  данные объяснения  записаны с его слов, в  том числе , и в части сведений о месте  работы и должности,  прочитаны, замечаний не поступило.            

Наличие, по мнению заявителя, нарушения административным органом  процедуры проведения выездной внеплановой проверки, с распоряжением  ознакомлено неуполномоченное лицо;  единоличный исполнительный директор  Общества не присутствовал на объекте во время осмотра; протокол осмотра подписан неуполномоченным лицом, сами по себе не являются основанием для признания полученных при проведении проверки доказательств недопустимыми либо полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля  (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Рапорт от 13.02.2013г. о результатах проведенной проверки, в котором указано  на выявление  при проверке семи иностранных граждан, осуществляющих незаконную трудовую деятельность, на данный момент устанавливается лицо, привлекшее иностранных граждан к незаконной трудовой деятельности, а также, о том, что проверку  просит считать оконченной, распоряжение №82 списать в дело, не подтверждает доводы Общества о проведении внеплановой проверки не в отношении ООО «Завод ЛВК»; поскольку сам факт проведения проверки Обществом не отрицается, действия УФМС по НСО по проведению внеплановой проверки не являются предметом рассмотрения в рамках настоящего дела (оспариваются в ином порядке по правилам главы 24 АПК РФ),  содержание рапорта (является внутренним документом УФМС о результатах  проверки) свидетельствует  об окончании проверки по распоряжению  №82, и не ограничивает реализацию административным органом  полномочий по возбуждению дела об административном  правонарушении при наличии оснований, предусмотренных  статьей 28.1  КоАП РФ.

Выявление в ходе проверки достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1  статьи 18.15 КоАП РФ, послужило основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении в порядке пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Составление протокола об административном правонарушении не немедленно после выявления совершения административного правонарушения (выявлено 07.02.2013г.), составлен 19.02.2013г. не является существенным недостатком протокола, поскольку установленный частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ срок не является пресекательным.

Вместе с этим Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статье 4.5 Кодекса.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности и назначении административного наказания вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

В рассматриваемом случае составление административным органом  протокола не в сроки, установленные  частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ,   не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела об административном правонарушении, на выяснение обстоятельств о виновности Общества в его совершении.

Содержание протокола от 21.04.2013 №54МС 234073 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и др., также имеется отметка о разъяснении прав; составлен уполномоченным должностным лицом УФМС по Новосибирской области.

Постановление от 27.02.2013 по делу об административном правонарушении вынесено УФМС по Новосибирской области в рамках предоставленных полномочий, с учетом всех обстоятельств дела, с соблюдением процессуальных гарантий лица при привлечении к  административной ответственности, размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в пределах санкции, установленной частью 1  статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества, в данном случае, как правомерно указал суд первой инстанции,  заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения соответствующих требований в сфере миграционного законодательства, однако им не были приняты все зависящие меры по соблюдению таких требований.

Поскольку правонарушение посягает на отношения в сфере миграционного контроля, направленного на реализацию национальных интересов РФ в сфере миграции и на защиту экономических интересов РФ в области трудоустройства граждан Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  применения  малозначительности.

Исключительных для данного дела обстоятельств для признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным в силу положений статьи 2.9 КоАП РФ, пунктов 18., 18.1  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004  №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» исходя из оценки конкретных обстоятельств его совершения, не имеется, доказательство обратного ООО «Завод ЛВК» не представлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей  4.1 КоАП РФ (в минимальном размере, предусмотренном санкцией