Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А27-6151/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                        Дело № А27-6151/2013

«09» октября 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Казариным И.М. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя:  Журевич В.Н. по доверенности от 19.07.2012 (до 10.11.2014), Гасанова С.Ф. по доверенности от 27.06.2012 (до 23.04.2015)

от ответчика:   Котиков А.С. по доверенности от 23.04.2013 (на 1 год)

от третьих лиц: от ООО Компания «ТрансСервис» - Андреев В.В. по доверенности от 15.07.2013 (до 14.07.2014), Вильданов О.Р. – директор, протокол собрания №5 от 15.10.2011, паспорт, от ООО «Трансгарант» - без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 19 июля 2013 года по делу № А27-6151/2013 (судья Власов В.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги», город Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Трансгарант», город Кемерово, Общество с ограниченной ответственностью «Компания ТрансСервис», город Кемерово,

о признании недействительными решения и предписания от 18.04.2013 г. по делу № 06/А-10-2013,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги», город Москва (далее – заявитель, Общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания от 18.04.2013 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) по делу № 06/А-10-2013.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2013 года требования заявителя оставлены без удовлетворения.   

Не согласившись с решением суда, ОАО «РЖД» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- суд не доказал имеющие значение для дела обстоятельства, которые он считал установленными: грузоотправитель добровольно отказался от услуг заявителя, согласившись с нарушениями условий перевозки шаров в мягких контейнерах (далее МКР); ст. 11 УЖТ РФ применима судом необоснованно; шары не являются сыпучим продуктом, соответственно, его перевозка в МКР-С или МКР-М не предусмотрена по правилу ТУ и ГОСТ 15846-2002; наличие заявки ООО «Трансгарант» не доказано;

 - выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: ОАО «РЖД» было признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона без учета такого квалифицирующего действия как дискриминация;

- судом грубо нарушены нормы процессуального права;

- суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению по делу;

-суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, принцип небезопасности спорной перевозки не оценен судом.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ (поступили в адрес суда 25.09.2013), настаивал на ее удовлетворении, просил отменить решение суда первой инстанции, при этом, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе и к объяснениям: заключение СГУПС от 25.07.2013 №1287, письмо ООО Металлоторговая компания «Красо» от 24.07.2013, распоряжение Западно-Сибирской дирекции управления движением от 31.07.2013, акт испытания на соударение, эскиз погрузки, копия МТУ от 17.09.2013, акт от 19.08.2013 опытных перевозок груза по проекту МТУ, акт общей формы от 09.09.2013.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения, высказал возражения относительно приобщения к материалам дела документов, изготовленных и собранных Обществом уже после принятия судом первой инстанции решения.

Третье лицо ООО «Компания ТрансСервис» в отзыве на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаются на то, что спорный способ перевозки шаров является массовым и отказов по таким основаниям никогда не было, равно как и не было претензий со стороны покупателей товара, ни от собственников груза о небезопасности перевозки указанным способом, ссылаются на несостоятельность позиции апеллянта в части невозможности обеспечить сохранность груза, просят в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать.

Третье лицо ООО «Трансгарант»,  надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, возражает против  приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, ссылаясь на непредставление доказательств невозможности получить их в ходе рассмотрения дела, а равно указывая на сомнения подлинности и достоверности составленных документов, поскольку на них заявитель не ссылался ни в УФАС , ни в суде первой инстанции.

В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу  в отсутствие неявившейся стороны.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение изложенного, податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления данных документов, приложенных к  апелляционной жалобе, в суд первой инстанции, при этом судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу стороной осуществлен уже после вынесения судом  первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данным документам и положить их в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела, а равно лишил сторон права знакомиться с ними, представить мотивированную позицию, свои дополнительные доказательства в опровержение данных фактов, равно как и сам суд апелляционной инстанции, так как представленные документы содержат технические расчеты и обоснования, для проверки которых необходимо также предпринимать меры в рамках предусмотренных процессуальным законодательством, тогда как суд апелляционной инстанции рассматривает дело с учетом изъятий, предусмотренных статьями ст. ст. 266,268 АПК РФ. При этом, заявителем не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности собрать такие документы именно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при том, что позиция третьих лиц и антимонопольного органа была известна заявителю еще до судебного разбирательства в ходе рассмотрения вопроса в антимонопольном органе, где о каких-либо запросах, испытаниях не ставился вопрос, а встал он только после судебного акта, что нельзя признать добросовестным поведением участника процесса. Так, заключение СГУПС от 25.07.2013 получено в связи с запросом ОАО «РЖД», датированного после судебного акта, каких-либо ходатайств в суде первой инстанции о необходимости времени для подготовки запроса и получения на него ответа от заявителя не поступало; акты и письма, связанные с организацией ООО Металлоторговая компания «Красо», не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами опровержения позиции  антимонопольного органа, указанное Общество стороной по делу не являлось, составленные между указанным Обществом и ОАО РЖД  документы являются их взаимоотношениями, при этом, также возникшими после судебного решения, при том, что до вынесения судебного акта ОАО «РЖД» не требовало МТУ при перевозке шаров стальных помольных ни у самого ООО «МК Красо», ни у иных организаций.

Руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, приложенных к апелляционной жалобе и объяснениям заявителя.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, объяснений заявителя, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО «Компания ТрансСервис» и ОАО «РЖД» заключен договор транспортной экспедиции № 77/МЧ-10.

В соответствии с условиями данного договора, экспедитор обязуется выполнять или организовывать выполнение комплекса транспортно-экспедиционных услуг и других услуг, связанных с перевозкой грузов железнодорожным транспортом, в том числе, оказывать услуги погрузки, выгрузки грузов (контейнеров).

В июне 2012 г. ООО «Компания ТрансСервис» направило в адрес ОАО «РЖД» заявки формы ГУ-12 на перевозку в универсальных крупнотоннажных контейнерах груза «шары стальные помольные» (код ЕТСНГ 324211), упакованного в специализированные мягкие контейнеры МКР. Данные заявки приняты ОАО «РЖД» и согласованы, им присвоены номера № 002125866 от 22.06.2012 г. и № 0021302551 от 02.07.2012 г.

На основании вышеуказанных заявок, груз принят к перевозке ОАО «РЖД», о чем свидетельствуют квитанции от 06.07.2012 г. №№ АП 564632, АП 564633, АП 564634.

ОАО «РЖД» письмом № 26 от 23.07.2012 г. направило в адрес ООО «Компания ТрансСервис» требование отменить отправку груза на контейнерах № RZDU0261425, № RZDU0286439, № RZDU0311547 в связи с тем, что перевозка шаров стальных помольных, упакованных в МКР в универсальных контейнерах, стандартами не предусмотрена.

ООО «Компания ТрансСервис» письмом от 11.07.2012 г., направленным в адрес МЧ-3 ОАО «РЖД», попросило обоснование отказа в перевозке вышеуказанного груза.

Письмом № 1079 от 12.07.2012 г. МЧ-3 ОАО «РЖД» сделало официальный запрос в адрес филиала ОАО «РЖД» Центральная дирекция управления движением.

Письмом филиала