Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2013 по делу n А45-13492/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А45-13492/2013

08 ноября 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Галуцкой Е.О. по доверенности от 27.09.2013 (на 1 год),

от заинтересованного лица: Спицына А.К. по доверенности от 09.01.2013 (до 31.12.2013),

рассмотрев  в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Капитал»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 16.09.2013 по делу № А45-13492/2013 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Капитал» (ИНН 5403222421, ОГРН 1095403002463)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным и подлежащим отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Капитал» (далее – ООО «Капитал», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.07.2013 № 02-13-50-2013 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 16.09.2013 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования, указывает на неправомерность вывода суда в наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной  жалобе и отзыве на нее.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Судом установлено и следует из материалов дела, решением комиссии  УФАС по Новосибирской области по рассмотрению дела № 02-01-16-13т-13 о нарушении антимонопольного законодательства от 13.05.2013 в действиях ООО «Капитал» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ), выразившееся в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговую сеть, путем выплаты премии в пользу торговой сети, приобретающей товары, как указанные в Перечне №530, так и не поименованные в нем, что нарушает установленный порядок ценообразования.

По данным обстоятельствам антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 13.06.2013 № 02-13-50-2013 и вынесено постановление от 25.07.2013 № 02-13-50-2013, которым обществом привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом  постановлением от 25.07.2013 по делу об административном правонарушении  № 02-13-50-2013, ООО «Капитал»  обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил законности оспариваемого постановления, не нарушающего права заявителя.

Выводы суда первой инстанции являются ошибочными, не соответствуют фактическим обстоятельствам и сделаны по неполно выясненным обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ (нарушение антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности) создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, а в силу части 2 указанной нормы закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Как установлено антимонопольным органом, ООО «Капитал»  осуществляет деятельность по розничной торговле  продовольственными товарами посредством организации торговой сети, в которую входит 103 торговых объекта: под торговым наименованием «Универсам удачных покупок» - 80 продовольственных магазинов,  под торговым наименованием «Лидер Экономии» - 16 продовольственных магазинов,  под торговым наименованием «Супермаркет» - 7 продовольственных магазинов.

По условиям договоров поставки товаров, заключаемых ООО «Капитал» с поставщиками товаров, размер вознаграждения покупателя определяется в процентном отношении от товарооборота за предыдущий расчетный период (договор от 01.12.2010 №131/КЛ и дополнительное соглашение к нему б/н, заключенные с обществом с ограниченной ответственностью «Канский урожай»; договор от 01.12.2010 №207/КЛ и дополнительное соглашение к договору, заключенные с обществом с ограниченной ответственностью «Тамбовская»; договор от 02.10.2012 №135/КЛ/12 и дополнительное соглашение к договору, заключенные с индивидуальным предпринимателем Хошабаевым Э.А.).

Так, из пункта 2.1 соглашения к заключенному с ООО «Каинский урожай» (поставщиком) договору, следует, что поставщик выплачивает покупателю - ООО «Капитал» вознаграждение (премию) в размере 2% от товарооборота за предыдущий расчетный период;

из пункта 2.1 соглашения к заключенному с ООО «Тамбовская» договору, последнее  выплачивает покупателю вознаграждение (премию) в размере 10%; в пункте  2.1 соглашения к договору, заключенному с ИП Хошабаевым Э.А., предприниматель выплачивает покупателю вознаграждение (премию) в размере 8%.

В договорах поставки, а также в соглашениях к договору отсутствует условие о том, что вознаграждение (премия) не выплачивается в связи с приобретением торговой сетью отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, утвержденном постановлением Правительством Российской Федерации от 15.07.2010 № 530 либо ссылка на то, что в стоимость поставленного товара не входит стоимость поставленных отдельных видов социально значимых продовольственных товаров. В договорах поставки по товарной группе «Хлеб и хлебобулочные изделия» у остальных поставщиков условий о выплате вознаграждения (премии) отсутствуют.

В ходе проверки ООО «Капитал» антимонопольным органом выборочным методом направлены запросы поставщикам, с которыми содержится условие о выплате вознаграждения за приобретение товара, с требованием предоставить акты расчета премий, а также оборотную ведомость закупа в разрезе номенклатуры.

Из полученных ответов  УФАС по Новосибирской области установлено, что общий объем поставки товара ИП Хошабаева Э.А. по договору за октябрь 2012 составил 125 810 рублей. В акте расчета премий от 01.11.2012 в соответствии с пунктом 2.1 соглашения о выплате вознаграждения общий объем поставки товара по договору за октябрь 2012 составил 125 810 рублей. Из данной суммы была рассчитана премия, выплачиваемая поставщиком покупателю, которая составила 10 064 рубля 74 копейки. Товарооборот в октябре 2012 от поставки ИП Хошабаева Э.А. в ООО «Капитал» товаров, не входящих в Перечень, составил 437 рублей. Премия, предусмотренная пункте 2.1 соглашения к договору поставки от 02.10.2012 должна составлять 34,96 (476*8%).

Общий объем поставки товара ИП Хошабаева Э.А. по договору за ноябрь 2012 составил 157 946 рублей. В акте расчета премий от 03.12.2012 в соответствии с пунктом 2.1 соглашения о выплате вознаграждения общий объем поставки товара по договору за ноябрь 2012 года составил 157 946 рублей. Из данной суммы была рассчитана премия, выплачиваемая поставщиком покупателю, которая составила 12 639 рублей 40 копеек. Товарооборот в ноябре 2012 года от поставки предпринимателем в адрес общества товаров, не входящих в Перечень, составил 7 008 рублей. Премия, предусмотренная пунктом 2.1 соглашения к договору поставки от 02.10.2012 должна составлять 560 рублей 64 копейки (7008*8%).

Общий объем поставки товара ИП Хошабаева Э.А. по договору за декабрь 2012 года составил 176 600 рублей. В акте расчета премий от 09.01.2013 в соответствии с пунктом 2.1 соглашения о выплате вознаграждения общий объем поставки товара по договору за декабрь 2012 составил 176 600 рублей. Из данной суммы была рассчитана премия, выплачиваемая поставщиком покупателю, которая составила 14 128 рублей 02 копейки. ИП Хошабаев Э.А. в декабре 2012 поставлял в ООО «Капитал» только социально значимые товары, таким образом, премия за поставки в декабре 2012 года не должна была выплачиваться.

ЗАО «Писаревский хлеб» и ООО «РусБиоМикс» в своих ответах подтвердили только  поставку в адрес ООО «Капитал» товаров, поименованных в Перечне № 530.

ЗАО «Восход-Бейкер» данный факт не подтвердило.

По полученной от ООО «Каинский урожай» информации установлено, что указанный поставщик в 2012 и 2013 годах осуществляло поставку товаров по товарной группе «Хлеб и хлебобулочные изделия», являющиеся социально значимыми товарами, входящими в Перечень № 530 и при этом осуществлялась выплата вознаграждения в размере 2%.

Данные обстоятельства послужили основанием полагать, что ИП Хошабаев Э.А. и ООО «Каинский урожай» поставлены в неравное положение по сравнению с иными поставщиками, осуществляющими поставку по товарной группе «Хлеб и хлебобулочные изделия», и квалифицированы антимонопольным органом как создание ООО «Капитал»  дискриминационных условий для отдельных поставщиков товара и признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, согласно которому хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия.

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 381-ФЗ хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных названным Законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности, в том числе цены на продаваемые товары и условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона № 381-ФЗ включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.

В силу части 11 статьи 9 Закона № 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия (пункт 1 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ).

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от