Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу n А27-8852/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № А27-8852/2013 «18» декабря 2013 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 года.

Полный  текст постановления изготовлен 18 декабря 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  М.Х. Музыкантовой

судей: Л.А. Колупаевой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания  до перерыва  помощником судьи   Орловой Е.В., после перерыва помощником судьи Лачиновой К.А.

с   использованием   средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя : Вистина О.А. по доверенности от 02.12.2013 г., паспорт, Ильина М.И. по доверенности от 08.02.2013 г., удостоверение,

от  заинтересованного лица: Сергеева М.В. по доверенности от 05.02.2013 г., удостоверение, Гуро А.Н. от 10.07.2013 г., удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело  по апелляционной жалобе   Общества с ограниченной ответственностью «Сибстройуправление»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области    

от 26 сентября 2013 г. по делу № А27-8852/2013 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сибстройуправление» (ОГРН 1034212003143, ИНН 4212125560, 652519, Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, ул.  Ламповая, 6, 2)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (650099, Кемеровская область, Кемеровский р-н, г. Кемерово, Кузнецкий пр-кт, 70)

о признании недействительным решения №1 от 05.02.2013 года,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сибстройуправление» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения №1 от 05.02.2013 г. Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее по тексту – налоговый орган, Управление) в части доначисления налога на прибыль за 2008-2009 годы в сумме 3 616 297 рублей, налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в сумме 3 162 705,00 рублей, пени по обоим налогам по состоянию на 05.02.2013 г. в сумме 5 381 434 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26 сентября 2013 г. заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права),  несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела,  неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, считает решение суда законным и обоснованным.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении и отмене решения суда первой инстанции.

В свою очередь, представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «Сибстройуправление» УФНС России по Кемеровской области проведена повторная выездная проверка, по итогам которой составлен акт, а в последующем принято решение №1 от 05.02.2013 г. «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которого обществу был доначислен налог на прибыль организаций в общем размере 2090278 руб., НДС - 3 162 705 руб., начислена пени по НДС и налогу на прибыль в общем размере 5 381 434 руб.

Не согласившись с правомерностью данного решения, Общество обжаловало его в Федеральную налоговую службу РФ. По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общества ФНС России приняло решение от 04.06.2013 г., согласно которого жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а решение УФНС России по Кемеровской области утверждено.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

По эпизоду проведения повторной выездной налоговой проверки.

На основании статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции, в том числе, посредством налоговых проверок, одним из видов которых является выездная налоговая проверка

Основание и порядок проведения повторной налоговой проверки регулируется положениями пункта 10 статьи 89 НК РФ.

Согласно названному пункту, повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При назначении повторной выездной налоговой проверки ограничения, указанные в пункте 5 статьи 89 НК РФ, не действуют.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

В этом случае, как разъяснено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 25.05.2010 года № 17099/09, такая повторная налоговая проверка имеет целью обеспечение законности и обоснованности принимаемых нижестоящим налоговым органом решений.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2012 года № 15129/11, предметом контроля вышестоящим налоговым органом могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, рассматриваемая проверка проведена по решению №4 от 23.12.2011 г., период назначенной повторной проверки соответствует периодам, в отношении которых проведены проверки нижестоящим налоговым органом по месту регистрации Общества.

Доводам Обществам о том, что налоговым органом повторно проведена проверка в отношении тех же обстоятельств и тех же контрагентов, что и при первичных проверках дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Суд первой инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, верно указал, что из акта налоговой проверки №56 от 06.07.2009 г. и акта №48 от 10.06.2011 г. следует, что такие проверки проведены на основе выборочного метода (пункт 1.7 акта №48, п.1.7 акта №56), то есть не полные проверки. Из актов проверки и принятых по ним решений не следует, что Инспекцией проводились проверки в отношении контрагентов заявителя ООО «Орландо», ООО «СпецТорг», ООО «Технология», ООО «Сибвест», ООО «Билдинг СХ», а заявителем при первичных проверках документы по взаимоотношениям с такими контрагентами представлялись в налоговый орган.

Кроме того, в акте № 48 имеется упоминание о встречной проверке по ООО «СпецТорг», но выводов в отношении него и доначислений в рамках взаимоотношений общества с таким контрагентом по итогам проверки не проводилось.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что материалы дела не содержат доказательств, что проведенная налоговым органом проверка не является повторной по своей сути, а ее целью не являлся контроль за деятельностью нижестоящего налогового органа.

Обратного заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано.

По эпизоду исчисления недоимки по налогу на прибыль организаций расчетным методом.

Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль установлен главой 25 НК РФ.

Из оспариваемого решения Управления следует, что в связи с непредставлением Обществом для проведения проверки документов бухгалтерского и налогового учета, Инспекция определила суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ расчетным путем, на основании имеющейся информации о налогоплательщике в налоговом органе и информации, полученной в ходе выездной налоговой проверки.

Согласно материалам дела, при назначении повторной проверки Обществу налоговым органом вручено требование представить документы. На требование письмом Общество просило отсрочить проведение повторной проверки для восстановления документов, похищенных с производственной базы предприятия. Налоговый орган предложил Обществу восстановить документы в двухмесячный срок. Общество частично документы восстановило и представило в налоговый орган. В остальной части документы не восстановлены Обществом и переданы налоговому органу в ходе проверки.

Таким образом, при отсутствии документов, позволяющих исчислить налоговую базу, проверить правильность учета доходов и расходов, налоговый орган произвел исчисление налогов в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган может определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из смысла данного положения следует, что налоговый орган имеет право применять расчетный метод на основании имеющейся информации о налогоплательщике и на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Указанная норма закона создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Применяя данную норму, учитывая Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 года № 301-О, суд правильно определил, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате Обществом в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы общества, но и его расходы.

Налоговым органом при расчете использована информация, которая сохранилась в отношении Общества от предшествующих проверок, в частности представленные им ранее документы по налогообложению, а также данные в отношении 2 аналогичных налогоплательщиков (организация «А» ИНН4236000440, организация «Б» ИНН 4212126644).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на правомерность использования налоговым органом расчетного метода в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Кроме того, оспаривая примененный налоговым органом расчетный метод, Общество фактически произведенный расчет не оспорило, в том числе в самостоятельных его частях определения налоговых баз, а также не привело свой расчет при отсутствии у него документов.

Доводы Общества в данной части фактически сведены к несогласию с правом налогового органа использовать расчетный метод в изложенной Управлением методике.

Законодательство о налогах и сборах не содержит понятия «аналогичный налогоплательщик», методики определения «аналогичности» налогоплательщиков, в том числе критериев, по которым может быть установлено «соответствие» (аналогия) налогоплательщиков между собой, ни ограничивает количество «аналогичных налогоплательщиков».

Как установлено судом первой инстанции с следует из материалов дела,  для выбора аналогичных налогоплательщиков использованы следующие критерии: осуществляемый вид деятельности, дата создания организации, период осуществления деятельности, количество работников, система налогообложения, наличие дохода от деятельности (ненулевая отчетность), место осуществления деятельности.

Между тем, необоснованность применения именно этих критериев, заявителем не опровергнута.

Более того, по поводу «сопоставимости места осуществления деятельности выбранных предприятий и налогоплательщика» необходимо отметить следующее, организации «А» и «Б», как и проверяемый налогоплательщик, состоят на учете в МРИ ФНС России №2 по Кемеровской