Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2014 по делу n А27-6453/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

На основании пунктов 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует, что в обоснование правомерности налоговых вычетов и понесенных расходов по хозяйственным операциям с ООО «СибСтройАльянс», ООО «Строй-Плюс» заявителем представлены в Инспекцию: договор субподряда №015/05-09 от 25.05.2009 г., договор поставки №27/5 от 07.05.2010 г.,  счета-фактуры, книги покупок, акты выполненных работ, акты скрытых работ, справки о стоимости затраченных материалов, о стоимости выполненных работ.

Договор субподряда №015/05-09 от 25.05.2009 г., счет - фактура №1 от 11.01.2010 г. на сумму 6 200 000 руб., в том числе НДС 945 763 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ от 11.01.2010 года, подписаны от имени ООО «СибСтройАльянс» (субподрядчик») руководителем Михеевым А.В.

            Однако, на момент заключения договора субподряда и составления иных документов, гражданин Михеев Андрей Валерьевич умер, что подтверждается  свидетельством серии И-ЛО № 642239 от 10.03.2009г. о государственной регистрации смерти, наступившей  05.03.2009г.

            Согласно ответам банков о движении денежных средств по расчетному счету ООО «СибСтройАльянс» в проверяемый период времени, каких-либо перечислений денежных средств на хозяйственные нужды, аренду  транспортных средств, выплату заработной платы и т.п., не производилось. Движение денежных средств носило транзитный характер, осуществляясь от имени Михеева А.В., в том числе, денежных средств, поступивших от налогоплательщика, в результате перечисленных на  текущие счета физических лиц по договорам займа, допросить которых не представилось возможным по причине их неявки в налоговый орган.

Кроме того, Инспекцией установлено, что  субподрядчик должен был осуществлять работы по ремонту АБК шахты им. Кирова, то есть деятельность, подлежащую лицензированию.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения о наличии лицензии, выданной уполномоченным органом, как и не имеется доказательств членства  ООО «СибСтройАльянс»  в СРО и наличия  у него свидетельства СРО о допуске к строительным работам, являющегося обязательным документом в силу требований ст.ст. 47-48, ст. 52 Градостроительного кодекса РФ.

Заказчик работ по капитальному ремонту здания АБК «шахты имени Кирова» - ОАО «СУЭК-Кузбасс», по результатам встречной проверки не представил копий договоров субподряда, заключенных ООО «Сибстройуправление» со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения названных работ, хотя обязательность наличия таких договоров у заказчика (копий) установлена условиями договора подряда между Заявителем (генподрядчик) и ОАО «СУЭК-Кузбасс» (заказчик).

В материалах дела также имеются соответствующие требованиям статьи 90 НК РФ  протоколы допроса Агафонова Ю.Ф., Семенова А.М., Прокофьевой И.Ю., Устюжанина В.Г., Дядина К.Н., Бековец Е.В., Костылева Н.П., Идиятулиной Н.Р., отрицавших осуществление субподрядных работ ООО «СибСтройАльянс».

Наряду с указанными обстоятельствами,  выявлено также, что видом деятельности ООО «СибСтройАльянс»  является «оптовая торговля», штатная численность работников отсутствует, адрес, указанный в учредительных документах является адресом «массовой регистрации», по которому ООО «СибСтройАльянс» не находится, что подтверждено протоколом осмотра от 15.02.2011г.

Рассматривая взаимоотношения налогоплательщика с ООО «Строй-Плюс» суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Так, договор поставки №27/5 от 07.05.2010 г., счета-фактуры №198 от 18.11.2010 г., № 230 от 28.12.2010 г., товарные накладные к указанным счетам-фактурам от имени Общества подписаны Яциным А.И.

Вместе с тем, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, руководителем  ООО «Строй-Плюс» в период с 29.01.2010 г. по 09.03.2010 г. числился Яцин А.Ю.

Согласно сведениям Федеральной базы данных на физических лиц, лицо с  фамилией и инициалами Яцин А.И. отсутствует.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы, содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны несуществующим лицом.

При этом, необходимо учесть, что даже если допустить ошибку в инициалах, то в любом случае, Яцин А.Ю., не мог подписывать договор поставки №27/5 от 07.05.2010 г., счета-фактуры №198 от 18.11.2010 г., № 230 от 28.12.2010 г., товарные накладные к указанным счетам-фактурам, в силу того, что не являлся руководителем в момент их составления.

Кроме того,  Яцин А.Ю., допрошенный в качестве свидетеля, отрицал свою причастность к деятельности Общества, ссылаясь на утрату паспорта.

Показания Яцина А.Ю. подтверждаются и заключением эксперта № 12/2/253 от 13.11.2012 г., согласно которому, вышеуказанные документы подписаны не Яциным А.Ю.,  а иным лицом.

Из протокола допроса Самойловича М.Н., числящегося руководителем ООО «Строй-Плюс»  на момент заключения договора поставки и составления документов, следует, что он также их не подписывал.

Кроме того, налоговым органом  установлено, что по адресу, указанному в учредительных документах организация не находится, штатная численность работников отсутствует, каких-либо перечислений денежных средств на хозяйственные нужды, аренду  транспортных средств, выплату заработной платы и т.п., не производилось.

Движение денежных средств носило фактически транзитный характер, денежные средства перечислялись на  текущие счета физических лиц по договорам займа, допросить которых не представилось возможным по причине их неявки в налоговый орган (Горелик М.Л., Кузьмин Д.В.).

При этом, следует отметить, что указанные лица также участвовали в обналичивании денежных средств при расчетах с  ООО «СибСтройАльянс».

Перечисление  части денежных средств  в проверяемом периоде иным лицам, не свидетельствует о производстве расчетов ООО «Строй-Плюс» за приобретение ТМЦ, которые впоследствии могли быть поставлены налогоплательщику, поскольку расчеты производились  за информационное оборудование и уголь.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, Общество не представило доказательств, опровергающих выводы налогового органа о недостоверно­сти сведений, указанных в первичных документах, в связи с чем, представленные в подтверждение правомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС первичные документы по сделкам с ООО «СибСтройАльянс», ООО «Строй-Плюс»  не могут являться надлежащими, поскольку содержат недостоверную информацию.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления № 53 от 12.10.06 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление ВАС РФ № 53), факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды, в виде уменьшения сумм налогов на доходы физических лиц, ЕСН и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации затрат и налоговых вычетов.

Оценивая доводы заявителя на предмет проявления им должной осмотрительности при  выборе ООО «СибСтройАльянс», ООО «Строй-Плюс»  в качестве субподрядчика и поставщика товара, суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщиком факт проявления должной степени осторожности при заключении сделок с названными организациями не подтвержден.

 В обоснование довода о проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, налогоплательщик сослался на получение копий учредительных документов.

 Между тем, доказательств того, что с предложением о заключении договоров обратилось указанные лица, проверки полномочий представителей контрагентов (что подтверждается и показаниями руководителя налогоплательщика, указавшего, что полномочия представителей контрагента не проверялись), его возможности выполнить условия договоров, не представлено.

Апелляционной инстанцией отклоняются доводы заявителя о том, что Обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов для сделок, поскольку были приняты  меры по истребованию учредительных документов. Совершенные Обществом действия являются необходимым, но не достаточным условием для вывода о проявлении должной осмотрительности при заключении спорных сделок.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о непроявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку Общество не выявило наличие у контрагентов необходимых ресурсов, персонала, не проверило деловую репутацию и местонахождение контрагентов, не проверило соответствие сведений  о руководителях сведениям, имеющимся в договорах, счетах-фактурах и иных документах.

Учитывая, что НК РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам.

В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации путем неправомерного возмещения сумм НДС посредством совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости оказания услуг, приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, с целью получения права на применение налогового вычета.

 В любом случае, при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности налогоплательщику следовало не только ознакомиться с данными о контрагенте, содержащимися в ЕГРЮЛ, но и удостовериться в наличии полномочий у лиц, подписавших от имени руководителей первичные бухгалтерские документы, а также представить налоговому органу и суду доказательства совершения указанных действий.

 Налогоплательщиком, в нарушение установленной статьей 65 АПК РФ обязанности по представлению документов, подтверждающих наличие соответствующих полномочий у лиц, подписавших договоры, счета-фактуры  и другие документы, в материалы дела не представлено.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованному обогащению за счет средств бюджета.

Таким образом, первичные документы, представленные Обществом, неполны, недостоверны и не подтверждают реальное, фактическое осуществление спорных операций.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия Инспекцией оспариваемого ненормативного акта в указанной части, изложены в решении и подтверждены установленными в ходе проверки обстоятельствами и собранными Инспекцией доказательствами.

Из содержания обжалуемого судебного акта не усматриваются мотивы, которые давали суду законные основания для иной оценки фактических обстоятельств по данному делу при рассмотрении вопроса о правомерности заявленного налогового вычета.

            Вместе с тем, суд первой инстанции, пришел к выводу  о необоснованности  применения налоговым органом штрафа по  пункту 3 статьи 122 НК РФ, ссылаясь на отсутствие доказательств согласованных умышленных действий.

            Суд апелляционной инстанции находит данные выводы суда ошибочными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействий), совершенные умышленно, влекут ответственность в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно материалам дела, Обществом не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе указанного контрагента, а именно, полномочия ООО «СибСтройАльянс», его деловая репутация не проверялись,  что повлекло в свою очередь, невозможность получения информации о смерти руководителя контрагента и как следствие  недостоверность сведений  в первичных учетных документах; при установлении обязательных требований в законе о наличии лицензии для осуществления  контрагентом деятельности,  а также свидетельства СРО о допуске к строительным работам, данные документы не были истребованы налогоплательщиком при заключении договора субподряда, тогда как налогоплательщик не отрицал, что ему было известно о необходимости таковых.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих  недостоверность представленных документов и позволяющих  квалифицировать   действия налогоплательщика, как умышленные, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «СибСтройАльянс», влекущих в свою очередь, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы налогового органа о необоснованности признания недействительным решения № 14 от 28.02.2013 в части непринятия расходов по хозяйственной операции с ООО Строй - плюс» по счетам фактурам № 198 от 18.11.2010, № 230 от 28.12.2010г. и приходящихся на данную сумму расходов при исчислении