Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А45-22906/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

выполнении пусконаладочных работ по устройству систем водоснабжения, канализации и вентиляции на объекте жилого дома по ул. Шевченко Октябрьского района г. Новосибирска использовались материалы проверяемого ООО «СибАир».

- Кобзарь Сергей Александрович в ходе допроса (протокол допроса № 555 от 22.11.2011 л.д. 116-124 т.5)  пояснил, что с сентября 2009 года  по октябрь 2010 года работал в проверяемой организации ООО «СибАир» (ИНН 5407042941) электрогазосварщиком, и выполнял обязанности бригадира с 01.10.09 по 19.11.2010.  В его обязанности бригадира входило следить за выполнением работ непосредственно на объекте, распределять работу на объекте среди рабочих, отслеживать выполнение работ в соответствии с проектом, работал на объекте - Дом Правосудия бригадиром и электрогазосварщиком. С ноября 2009 года  по октябрь 2010 года был в командировке на объекте - Дом Правосудия в г. Горно-Алтайске, сообщил, что бригада выполняла внутренние монтажные работы по сантехнике, а наружную работу выполнили Пивоваров Александр и его бригада из г. Новосибирска. Работа его бригады заключалась в монтаже отопления, водопровода, канализации, запуска отопления. В этот период с ноября 2009 года  по октябрь 2010 года  на данном объекте работала только его бригада, приезжали из г. Новосибирска на машинах или на автобусах. Когда были в командировке в г.Горно-Алтайске, то жили на съемной квартире, оплату производила организация ООО «СибАир» (ИНН 5407042941).

Свидетель Шарипов Р.Я. (протокол допроса от 24.02.2012 № 620, л.д. 67-71 т. 5), показал, что в его должностные обязанности входило руководство строительством объектов, он также контролировал выполнение строительно-монтажных работ по устройству систем водоснабжения, канализации и вентиляции на объекте - жилой дом по ул. Шевченко г. Новосибирск и Дом Правосудия г. Горно-Алтайск;  с 01.01.2008 по 07.03.2009  работал заместителем генерального директора по строительству  ЗАО «Корел», с 01.06.2009  работал заместителем генерального директора по строительству ЗАО «ПОЛИС-строй» по 26.09.2011.  Организация ООО «СибАир» (ИНН 5407042941) согласно договорам № 3907 от и № 4408 от 01.06.2008  для ЗАО «Корел» (ИНН 5406246100) на объекте- жилой дом по ул. Шевченко в Октябрьском районе г. Новосибирска выполняла работы по монтажу систем отопления, вентиляции, водопровода и канализации с начала работ до ввода объекта в эксплуатацию (жилая часть блоки 1 -3). Строительно-монтажные работы по устройству систем водоснабжения, канализации и вентиляции согласно договорам № 3907 от 17.01.2008 и № 4408 от 01.06.2008 на объекте - жилой дом по ул. Шевченко в Октябрьском районе г. Новосибирска были выполнены рабочими ООО «СибАир» (ИНН 5407042941). Рабочих ООО «СибАир» он знал в лицо. Кроме того, Шарипов Р.Я. отметил, что при заключении договоров с третьими лицами ООО «СибАир» должна была информировать об этом ЗАО «Корел», но в данном случае все работы были выполнены рабочими ООО «СибАир». Также ООО «СибАир» согласно заключенным договорам от 04.08.2009 № 8, от № 72-ДП, от 01.03.2010 № 12/10/ДП, заключенных с ООО «ПОЛИС-Строй» выполняло работы по устройству систем отопления, канализации, вентиляции и устройству наружных сетей водопровода и канализации. По указанным договорам привлечение третьих лиц не предусматривалось. Все работы выполнялись рабочими ООО «СибАир» (ИНН 5407042941), для них организация ООО «СибАир» ИНН 5407042941 снимала для проживания квартиры в г. Горно-Алтайске.

Названные показания согласуются с показаниями  директора  ЗАО «Корел» Новикова В.В. (протокол допроса от 02.11.2011 № 530, л.д. 72-75 т.5), который  указал, что прежде чем привлечь подрядчика для выполнения работ, о нем собиралась соответствующая информация. Новиков В.В. также отметил, что у него отсутствуют сведения о привлечении ООО «СибАир» субподрядчиков для выполнения своих обязательств по договору.

Суд первой инстанции, на основании непосредственного исследования вышеуказанных протоколов допросов свидетелей дал им оценку в порядке положений статьи 71 АПК РФ как самостоятельным доказательствам и в совокупности с иными доказательствами, признал обоснованным вывод налогового органа о том, что из показаний работников ООО «СибАир» (Дылкина Г.А., Леднева А.Н., Леднева Н.Н., Леднева И.Н., Савоськина Н.В., Красильникова Е.А., Кобзарь С.А.) следует, что спорные работы (монтаж систем водоснабжения и канализации жилого дома по ул. Шевченко Октябрьского района г. Новосибирска в 2008 - 2009 гг.; монтаж наружных систем водоснабжения в г. Горно-Алтайске на объекте Дом Правосудия в 2010 году) осуществлялись работниками проверяемого ООО «СибАир».

Кроме того, в указанной части судом было установлено, что  перечисленные денежные средства за выполненные работы от налогоплательщика в адрес субподрядчика (ООО «СибАир» (ИНН 0411103683) в этот же или на следующий день переводились на личные расходы директора и учредителя (т. 22 л.д.81-98).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «СибАир» (ИНН 0411103683), открытому в Новосибирском филиале ОАО «Банк Москвы»: (т.4 л.д. 78-155) следует:

-   в 2008 году  на расчетный счет ООО «СибАир» (ИНН 0411103683) от различных организаций поступило 26 975 007руб., снято с расчетного счета с назначением платежа «хозяйственные нужды и зарплата», «пополнение картсчетов и возврат заемных средств Новохатько М.В. и Гунгер Р.П.» 16 820 660 руб., в том числе, денежные средства, поступающие от ООО «СибАир» (ИНН 5407042941) за выполненные сантехнические работы в тот же или на следующий день частично снимались в наличной форме Новохатько М.В., Гунгер Р.П.;

-   в 2009 году  на расчетный счет ООО «СибАир» (ИНН 0411103683) поступило 13346249 руб., снято с расчетного счета с назначением платежа «хозяйственные нужды и зарплата», «пополнение картсчетов и возврат заемных средств Новохатько М.В. и Гунгер Р.П.» в сумме 7 409 315руб.,

-   в 2010 году на расчетный счет ООО «СибАир» (ИНН 0411103683) от проверяемой организации ООО «СибАир» ИНН 5407042941 поступило 530 000 руб. за строительно-монтажные работы, снято с расчетного счета с назначением платежа «хозяйственные нужды и зарплата», «пополнение картсчетов и возврат заемных средств Новохатько М.В. и Гунгер Р.П.» в сумме 503 000 руб.

По данным обстоятельствам от руководителя  ООО «СибАир» Новохатько М.В. получены  пояснения о том, что между ним и ООО «СибАир» были заключены договоры займа, в соответствии с которыми им обществу были переданы денежные средства,  а впоследствии был осуществлен возврат заемных средств с расчетного счета общества.

Положениями пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Договор займа относится к числу реальных договоров, то есть договоров, для заключения которых необходима передача вещи, и считается заключенным с момента фактического поступления наличных денег или вещей во владение заемщика или указанного им лица (абзац 2 пункта 1 статьи 224 ГК РФ).

Вместе с тем, в ходе рассмотрения  дела факт внесения Новохатько М.В. денежных средств на расчетный счет или в кассу общества по договорам займа документально не был подтвержден.

Фактически Новохатько М.В. в проверяемом периоде  являясь руководителем  налогоплательщика и контрагента распоряжался перечисленными от налогоплательщиками денежными средствами по собственному усмотрению.

Доказательств иного материалы дела не содержат. Обществом в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, указанное надлежащими доказательствами не опровергнуто.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами Инспекции о наличии в материалах дела совокупности доказательств, свидетельствующих о согласованности действий ООО «СибАир» (налогоплательщик) и ООО «СибАир» (контрагент),   направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела с 18.02.2011 ООО «СибАир» (ИНН 0411103683)  поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Дзержинскому раойну г.Новосбирска, директором заявлен Штанько Владимир Владимирович, на которого зарегистрировано 9 организаций, по повестке налогового органа на допрос не явился.

В ходе рассмотрения дела судом проведен анализ представленных в материалы дела актов выполненных работ, принятых от субподрядной организации и сданных заказчикам, и установлено несоответствие, как по объемам, так и по видам работ: часть работ, выполненных субподрядной организацией, в дальнейшем заказчиками не принималась, объемы работ, выполненные контрагентом заявителя, превышают те объемы работ, которые были сданы заказчику (т. 11 л.д. 5-16);  из представленных первичных документов следует, что работы от субподрядной организации принимались заявителем гораздо позже (через 6 месяцев, через год) после сдачи их заказчикам (таблица в т.22 л.д.72-77),  в связи с чем, суд пришел к выводу, что  первичные документы содержат противоречивые сведения в отношении периода и количества выполненных работ; представленные налогоплательщиком документы для подтверждения произведенных расходов по субподрядным работам и получения вычетов не могут служить основанием для предъявления НДС к вычету и включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, следовательно, доначисление обществу соответствующих сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи  122 НК РФ является правомерным.

Апеллянт в обоснование своих доводов указывает, что в ООО «СибАир» (г.Горно-Алтайск) кроме административного персонала был трудоустроен Яхин А.В., который подтвердил факт выполнения работ по объекту - Дом Правосудия и дом по ул. Шевченко, а также, что суд ссылается на невозможность допроса Штанько В.В.

Апелляционная коллегия, поддерживает выводу суда первой инстанции о наличии в материалах дела совокупности доказательств, опровергающих показания Яхина А.В., отмечает, что,  во-первых,  показания Штанько В.В. не имеют значения для подтверждения  наличия или отсутствия взаимоотношений со спорным контрагентом, т.к. он назначен на должность руководителя спорного контрагента за рамками проверяемого   периода, во-вторых, суд в обоснование своих выводов на отсутствие допроса Штанько не ссылался, равно и как налоговый орган в оспариваемом решении.

Право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и на учет в составе расходов напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на учет в составе расходов и возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (в редакции, действующей в проверяемом периоде) одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

Представление ООО «СибАир» всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171 - 172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Выше указывалось, что как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Обществом, в опровержение доказательств Инспекции, не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Обществом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не приведены критерии выбора спорных  контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, наличия у контрагентов необходимых ресурсов, наоборот, контрагенты выбраны  с учетом того, что в силу совпадения лиц, имеющих отношение к экономической деятельности реального и фиктивного исполнителя работ