Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 по делу n А27-13139/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                        Дело № А27-13139/2013

20.03.2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2014

Постановление изготовлено в полном объеме 20.03.2014

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего      Павлюк Т. В.

судей:                                     Хайкиной С.Н.

                                                Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

при участии:

от заявителя: Боженко Л.А., по доверенности от 20.01.2014, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: без участия (извещен);

от Управления государственного заказа Кемеровской области: без участия (извещен);

от Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области: Барабанова Н.С., по доверенности от 19.12.2012, паспорт; Афанасьева А.В., по доверенности от 03.12.2011, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (07АП-1147/14), Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области (07АП-1147/14(2))

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013

по делу № А27-13139/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом БФ» (ИНН 4003032047, ОГРН 1113025005720), г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Управлению государственного заказа Кемеровской области, Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области,

о признании незаконным решения от 13.08.2013,

УСТАНОВИЛ:

            Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом БФ» (далее – ООО «Торговый дом БФ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 13.08.2013 г. Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области о признании жалобы заявителя необоснованной; просит обязать Кемеровское УФАС России выдать предписание Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области и Управлению государственного заказа Кемеровской области по устранению нарушений антимонопольного законодательства в рамках открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА № 0139200000113004773 от 31.07.2013 Поставка гормонов.

            Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013 (резолютивная часть решения объявлена 10.12.2013), с учетом опечатки исправленной определением суда от 24.02.2014, заявленные требования удовлетворены частично: решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 13.08.2013 г. по делу №299/3-2013 признано недействительным. В остальной части в удовлетворении требований  отказано.

            Не согласившись с внесенным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить; принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.                             

            Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

            Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области в своей апелляционной жалобе просит признать решение суда первой инстанции незаконным и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд счел установленными; несоответствием выводов суда обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм процессуального права.                                                                                                                                                 

            Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

            ООО «Торговый дом БФ»  в отзывах на апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области и Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ и в судебном заседании апелляционной инстанции, доводы апелляционных жалоб отклонил, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

            Представитель Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным.

            Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области и Управление государственного заказа Кемеровской области своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

            Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013 по делу № А27-13139/2013 в порядке статей части 5 статьи 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционных жалоб.

            Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 31.07.2013 г. на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА №0139200000113004773 на поставку гормонов.

            Аукционная документация утверждена директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области и начальником Управления государственною заказа Кемеровской области.

            Полагая, что требование аукционной документации: «В инструкции отсутствуют противопоказания н назначению в возрасте до 18 лет» незаконно и не могло быть установлено медицинскими организациями, а также не только ограничивает конкуренцию, но и опасно для жизни и здоровья детей, 07 августа 2013 года ООО «Торговый дом БФ» обратилось в Кемеровское УФАС России с жалобой на документацию аукциона № Ц00-2983-13-ФЭА №0139200000113004773 от 31.07.2013 года Поставка гормонов.

            Кемеровским УФАС России жалоба рассмотрена, по результатам рассмотрения 13 августа 2013 года вынесено решение о признании жалобы необоснованной. Решение мотивировано следующим. Документация открытого аукциона в электронной форме №0139200000113004773 на поставку гормонов, соответствует требованиям, установленным законодательством о размещении заказов. То обстоятельство, что какой-либо производитель не производит препарат в указанной дозировке, не может свидетельствовать о нарушении требований законодательства о размещении заказов. Формирование лотов заказчиком происходит исходя из потребностей и нужд медицинских учреждений, а не с учетом ассортимента отдельного производителя.

            Посчитав решение Кемеровского УФАС России незаконным, ООО «Торговый дом БФ» обратилось в арбитражный суд.

            Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по Кемеровской области не соответствуют действующему законодательству и при его вынесении нарушены законные права и интересы заявителя. 

            Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

            Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Закона № 94-ФЗ.

            Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ).

            Согласно части 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

            Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

            Частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

            Согласно части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

            Судом первой инстанции установлено, что в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА № 0139200000113004773 заказчиком были установлены требования к поставляемым лекарственным препаратам, в том числе характеристики таких препаратов. Октреотид Фсинтез (Октрсотнд) или эквивалент.

            Вместе с тем, согласно Государственному реестру лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано 6 лекарственных препаратов с такими характеристиками, как указано в документации об аукционе - МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, Согласно инструкциям о применении указанных лекарственных препаратов положений об отсутствии противопоказаний к назначению препарата в возрасте 18 лет в инструкциях не содержится. Все препараты с указанными характеристиками эквивалентны (идентичны). При этом в инструкциях данных лекарственных средств так или иначе указывается о противопоказаниях применения лекарства в отношении детей (и детского возраста). Так в отношении ряда препаратов с МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, в том числе и препарата Октреотид Фсинтез, согласно инструкциям о применении лекарственных средств, в разделе: способ применения и дозы содержится информация что «Опыт применения октреотида у детей очень ограничен», при этом каких-либо разъяснений о порядке применения данного препарата, а также доз применения в отношении детей не содержится, что означает не проведение клинических исследований в отношении пациентов - детей в возрасте до 18 лет данными производителями в отношении данного лекарственного средства. И, следовательно, результаты применения препаратов в отношении детей отсутствуют, в связи с чем, производители данных препаратов не могут утверждать, что их препараты не имеют противопоказаний для детей. При этом остальные производители данного лекарственного средства, соблюдая требования законодательства Российской Федерации об обращении лекарственных средств и Министерства здравоохранения Российской Федерации, внесли необходимые изменения в инструкцию о применении лекарственного средства и заменили фразу «опыт применения октреотида у детей очень ограничен» на фразу «противопоказания-детский возраст до 18 лет».

            Как верно отметил суд первой инстанции, требование ООО «Торговый дом БФ» подтверждено письмом Федерального государственного бюджетного учреждения «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» от 03.10.2013 г. №10522.

            Суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерными выводы ООО «Торговый дом БФ» о том, что указание в аукционной документации препарат Октреотид Фсинтез (Октреотид) р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, который не отличается от иных зарегистрированных в Государственном