Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2014 по делу n А02-372/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

должен приступить к выполнению работ до 26.09.2012.

По договору № 170913 аванс перечислен 21.09.2012 согласно платежным поручениям №№ 2327, 2328. Следовательно, подрядчик своевременно приступил к выполнению работ.

С учетом изложенного по договору № 070912 просрочка начала выполнения работ составила 8 дней, по договору №170912 – 6 дней, по договору №170913 – нарушений сроков не допущено.

Согласно приложению №1 к договорам подряда подрядчик должен был окончить работы в следующие сроки: гостевой домик 84 - 09.10.2012, гостевой домик 85 - 16.10.2012, гостевой домик 87 - 24.10.2012, гостевой домик 88 - 31.10.2012, санпропускник на 15 человек - 25.10.2012, мини-цех переработки мяса - 10.10.2012.

В соответствии с пунктом 4.2 договоров № 070912, №170912 заказчик обязан в течение 3 (трех) дней с момента представления форм КС-2, КС-3 осмотреть и принять выполненные работы.

Согласно пункту 4.2 договора № 170913 заказчик обязан в течение 10 (десяти) дней с момента представления форм КС-2, КС-3 осмотреть и принять выполненные работы.

Если заказчик не принял выполненные работы и не представил мотивированного отказа от их подписания, работы считаются принятыми.

Работы были окончены в декабре, акты по форме КС-2, КС-3 по договорам подряда были представлены 23.01.2013, соответственно, работы по договорам № 070912 и № 170912 должны были быть приняты заказчиком 26.01.2013, а по договору № 170913 - 02.02.2013.

Результатами проведенной по делу строительно-технической экспертизы установлено, что работы по договорам №№070912, 170912 выполнены, работы по договору №170913 – не завершены.

Исходя из изложенного, неустойка за нарушение срока окончания выполнения работ рассчитывается следующим образом.

По договору № 070912 период начисления неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ составил 107 дней (с 10.10.2012 по 26.01.2013); по договору № 170912 - 92 дня (с 25.10.2012 по 26.01.2013); по договору № 170913 - 198 дней (с 11.10.2012 по 27.04.2013).

Итого, по договору № 070912 количество дней просрочки за нарушение сроков начала и окончания сроков выполнения работ составило 115 дней; по договору № 170912 - 98 дней; по договору № 170913 - 198 дней.

В соответствии с пунктом 5.4 договоров подряда за невыполнение сроков выполнения работ по договору, произошедших по вине подрядчика, он уплачивает пеню в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Таким образом, размер неустоек составил: по договору № 070912 - 1 214 784 руб. 91 коп., по договору № 170912 - 1 065 562 руб. 53 коп., по договору № 170913 – 598 833 руб. 74 коп.

Общий размер неустойки составил 2 879 181 руб. 18 коп.

При этом, апелляционный суд отклоняет довод ЗАО «АСТАТ» о необходимости расчета неустойки до 08.02.2013 – даты приостановления подрядчиком работ, поскольку о приостановлении работ заказчику сообщено после окончания предусмотренных договорами сроков выполнения работ. Следовательно, неоплата работ со стороны заказчика не являлась препятствием для выполнения предусмотренных договорами подряда работ в установленные сроки, а потому не освобождает подрядчика от ответственности в виде неустойки.

В силу статей 330, 331, 333 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно положениям, содержащимся в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, Постановлении Пленума ВАС РФ N 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В свою очередь, в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Условия договоров, предусматривающие начисление неустойки не от стоимости невыполненных работ, а от общей стоимости договоров, свидетельствуют о чрезмерности начисленной заказчиком неустойки.

Учитывая, что для самого заказчика условиями договоров подряда предусмотрена неустойка в размере 0,1% от невыплаченной суммы за каждый день просрочки, предельный размер ограничен 10% от суммы просрочки, установление в договоре повышенного размера ответственности подрядчика по отношению к размеру ответственности заказчика не отвечает критериям равенства участников гражданского оборота (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из принципа учета баланса интересов сторон апелляционный суд полагает возможным снизить начисленную неустойку с 2 879 181 руб. 18 коп. до 287 918 руб. 18 коп.

Между истцом и ответчиком в заключенных договорах подряда согласовано (пункт 2.1.3), что затраты на командировочные расходы определяются из расчета нормативных трудозатрат при восьмичасовом рабочем дне и составляют 100 руб. в сутки на одного работника. В приложениях №1 к договорам предусмотрены предельные размеры командировочных расходов, подлежащих компенсации со стороны заказчика: по договору №070912 – 163 194 руб., по договору 170912 – 260 780 руб., по договору 170913 – 37 288 руб. и 48 616 руб.

Из представленных в материалы дела доказательств, не оспоренных ООО «Алтай Резорт», следует, что ЗАО «АСТАТ» в связи с производством спорных работ понесло затраты на командировочные расходы: по договору №070912 – 218 536 руб., из них 150 804 руб. расчеты подписаны заказчиком, 67 732 руб. – не подписаны; по договору №170912 – 223 256 руб., из них 125 198 руб. расчеты подписаны заказчиком, 98 058 руб. - не подписаны; по договору №170913 – 136 150 руб. 76 коп., из которых 18 408 руб. расчеты заказчиком подписаны, 117 742 руб. 76 коп. - не подписаны.

Поскольку ООО «Алтай Резорт» представленные истцом расчеты командировочных затрат по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ не оспорило, принимая во внимание предусмотренные договорами пределы командировочных расходов, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы в указанной части в следующих размерах: по договору №070912 - 163 194 руб., по договору №170912 - 223 256 руб., по договору №170913 – 85 904 руб., а всего 472 354 руб.

При этом апелляционный суд полагает необоснованным расчет командировочных затрат, подлежащих возмещению заказчиком, указанный в письменных уточнениях ЗАО «АСТАТ», поступивших в апелляционный суд 27.03.2014, по следующим причинам.

Так в расчете по договору №070912 истцом в стоимость командировочных затрат необоснованно включена сумма 163 194 руб. как сумма, подлежащая оплате заказчиком незамедлительно. Из условий договора, согласованных в приложении №1 (л.д. 22 т. 1), данная сумма определена как предельный размер всех командировочных расходов по договору. Соответственный расчет стоимости затрат, связанных с командированием рабочих для выполнения строительных, монтажных и специальных строительных работ (л.д. 23 т. 1), на который сослался податель жалобы, следует расценивать как детализацию командировочных расходов применительно к согласованным к договору локальным сметам №1, №2.

Кроме того, в расчете истца не учтен «расчет командировочных затрат» на сумму «- 590 руб.» (л.д. 103 т. 1).

Поскольку командировочные затраты не входят в стоимость строительных работ нормы гражданского законодательства, предусматривающие возможность превышения подрядчиком согласованной в данной части цены договора, применению не подлежат. Следовательно, компенсации со стороны заказчика подлежат командировочные расходы в пределах, указанных в договоре строительного подряда.

С расчетом ООО «Алтай Резорт» в данной части апелляционный суд также не может согласиться, так как предложенная ответчиком методика определения командировочных затрат в пропорции от стоимости работ, определенной экспертным путем, договорами не предусмотрена. Кроме того, для выполнения тех или иных строительных работ объективно требуются разные трудовые затраты, что само по себе исключает применение в данном случае пропорционального подхода. Более того, при расчете подлежащих компенсации командировочных затрат ответчиком не учтены работы, признанные апелляционным судом как выполненные и принятые ООО «Алтай Резорт» на общую сумму 1 444 353 руб. 30 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Расчеты командировочных затрат, представленные истом, не оспорены ответчиком по содержанию.

В части требования истца о взыскании 2 307 859 руб. 79 коп. – стоимости удорожания материалов, апелляционный суд соглашается с решением суда первой инстанции.

Абзацем 2 части 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора согласно статье 451 Кодекса.

Подрядчик не предоставил в материалы дела доказательств согласования с заказчиком изменения сметной стоимости работ в связи с существенным изменением стоимости используемых в процессе строительства материалов. То обстоятельство, что цена договоров не является твердой (пункт 2.1) не освобождает подрядчика от согласования соответствующих изменений с заказчиком. Кроме этого, стороны в пунктах 2.1.1 - 2.1.4 договоров определили критерии, по которым допускается изменение договорной стоимости результата работ. Изменение цен на материалы к таким критериям не отнесено.

Апелляционный суд также не соглашается с решением суда в части расторжения договоров №070912, №170912, №170913.

Как следует из встречного искового заявления (л.д. 107 – 118 т. 4), требования ООО «Алтай Резорт» о расторжении договоров подряда со ссылкой на статьи 450, 452, 453 ГК РФ мотивированы существенным нарушением договоров со стороны ЗАО «АСТАТ».

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства направления ООО «Алтай Резорт» в адрес ЗАО «АСТАТ» предложения о расторжении договоров подряда №070912, №170912, №170913.

Ссылка ООО «Алтай Резорт» на письмо от 30.05.2013 №459 (л.д. 88 т. 5) апелляционным судом не принимается, поскольку отсутствуют доказательства направления указанного письма в адрес ЗАО «АСТАТ». Распечатка изображения электронного сервиса на рабочем столе компьютера отправленной электронной почты (л.д. 89 т. 5) не является допустимым доказательством направления письма от 30.05.2013 №459, так электронный способ обмена документами договорами не предусмотрен. Согласно пункту 8.2 договоров все уведомления и сообщения должны направляться в письменной форме.

Кроме того, содержание электронного сервиса, отраженного на представленном в материалы дела документе (л.д. 89 т. 5), в установленном законом порядке не удостоверено. Отсутствуют также доказательства идентичности содержания письма от 30.05.2013 №459 и письма, указанного в распечатке.

Журнал учета исходящих документов (л.д. 89 – 115 т. 9) также не является доказательством направления корреспонденции в адрес ЗАО «АСТАТ», поскольку не подтверждает передачу письма от 30.05.2013 №459 на почтовое отделение, а также получение такого письма непосредственно адресатом (в графе «расписка в получении» отсутствует чья-либо подпись).

Уведомления о досрочном расторжении договора №070912 от 07.09.2012 (№178 от 01.03.2013