Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 по делу n А45-25026/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № А45-25026/2012

«22» июля 2014г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.2014

Полный текст постановления изготовлен 22.07.2014

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной,

судей: О.Б. Нагишевой, Е.И. Захарчука

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.И. Кардополовой,

при участии представителей сторон:

от истца:              Д.В. Горохова  по дов. от 09.01.2014

от  ответчика:     А.А. Савоськина по дов. от 10.01.2014

от третьих лиц:  М.В. Антоновой по дов. от 22.07.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО Финансово-строительная компания «ФСК»  (07АП- 4659/14)  на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.03.2014 по делу № А45-25026/2012  (судья О.Н. Дмитриева) по иску ЗАО Финансово-строительная компания «ФСК»  (ОГРН 1025401927418) к муниципальному образованию города Новосибирска в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска, при участии третьего лица -  МУП города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений»  о взыскании 70 212 616,84 руб.,

УСТАНОВИЛ:

  ЗАО Финансово-строительная компания «ФСК» (далее ЗАО «ФСК») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному образованию города Новосибирска в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска  о взыскании 70 212 616, 84 руб.  в т.ч. основного долга по муниципальному контракту № 08-53 от 09.02.2009 в размере 57 867 541,35 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 345 075,49 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУП города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (далее - МУП «УЗСПТС»).

Решением арбитражного суда от 28.03.2014 (резолютивная часть объявлена 25.03.2014)  в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО «ФСК» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об  удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что:

- факт выполнения работ истцом подтвержден, ответчик в свою очередь не предоставил каких-либо доказательств, свидетельствующих о выполнении истцом работ ненадлежащего качества в рамках муниципального контракта № 08-53 и об объеме и стоимости некачественно выполненных работ;

- судом первой инстанции на разрешение эксперта поставлены вопросы о соответствии количества и качества всех выполненных работ и примененных материалов, в связи с чем, суд первой инстанции вышел за пределы предмета доказывания;

- в экспертном заключении не указано, в каких именно актах по форме КС -2 отражены работы, выполненные с ненадлежащим качеством;

- выводы эксперта о качестве выполненных работ являются предположительными, ставятся в зависимость от истинности исполнительной документации;

- экспертиза выполнена с нарушением СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», экспертом не применены методы по оценке фактически выполненных ЗАО «ФСК» в рамках муниципального контракта № 08-53 работ;

  - в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы было отказано.

В судебном заседании до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, представитель  ЗАО «ФСК» просил в порядке ст. 161  АПК РФ  проверить достоверность  экспертного заключения ООО «Группа Компаний Контроль» от 25.01.2013 (л.д. 127-131,т.2), поскольку изображения на фотографиях, приложенных к заключению от 25.01.2013, не могли быть получены в дату, указанную в заключении, а могли быть получены только во время проведения работ на объекте. В случае установления  факта фальсификации  этого доказательства, исключить  этот документ из числа доказательств.

Представители ответчика и третьего лица считают заявление необоснованным.

Положениями ст. 161 АПК РФ установлено, что если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Рассмотрев заявление о фальсификации и исключении из числа доказательств заключения ООО «Группа Компаний Контроль» от 25.01.2013, в совокупности со всеми материалами дела, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для признания его недостоверным. Доказательства того, что имелись иные изображения, чем те изображения, которые представлены на фотографиях, приложенных к заключению от 25.01.2013, истец не представил. Обоснованность заявления о фальсификации не доказана. Доказательство признается судом апелляционной инстанции достоверным.

Кроме того, ЗАО «ФСК» подано ходатайство о назначении повторной экспертизы на предмет исследования качества выполненных работ и выполнении повторной экспертизы экспертной организацией - ООО «ЭПР и С».

Согласно ч. 1 ст. 82  АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст.87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, т.е. недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении первичной экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Апелляционный суд, проанализировав заключение ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области», считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом. В заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

К тому же,  исходя из буквального толкования ст.87  АПК РФ в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»,  проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из материалов дела, при определении кандидатур экспертов, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных ст.ст. 21, 23  АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области», эксперту Замятину С.А.

Судом первой инстанции были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ.

Принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов считает, что заявленное ответчиком ходатайство о повторной экспертизе удовлетворению также не подлежит.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

МУП «УЗСПТС» в отзыве на апелляционную жалобу,  его представитель в судебном заседании просили обжалуемое решение оставить без изменения, указывая на то, что необходимость в проведении повторной экспертизы отсутствует. Некачественное выполнение работ подтверждено заключением судебной экспертизы по делу. Выводы суда истцом документально не опровергнуты.

Представитель ответчика также возражал  против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным ранее в отзыве и пояснениях, представленных в материалы дела.

Заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и  отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 28.03.2014, апелляционный суд считает его не  подлежащим  отмене.

Как следует из материалов дела, 09.02.2009 между муниципальным образованием города Новосибирска (заказчик) в лице начальника МУП «УЗСПТС» Хвана Н.Б.Х. и ЗАО «ФСК» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №08-53 на выполнение комплекса работ (л.д.34-41, т.1), по условиям которого:

- подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок выполнить и предъявить к сдаче результат комплекса строительно-монтажных работ: «Сооружение платформенной части ст.«Золотая Нива» ПК75+21,96-ПК76+29,525 II очереди строительства Новосибирского метрополитена г. Новосибирска от ст. «Сибирская» до ст. «Гусинобродская» («Б.Богаткова»)», согласно утвержденной проектно-сметной документации, графику производства работ и расчету стоимости, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену (стоимость работ) (п.1.1);

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему контракту, согласно протоколу № 2-53к от 27.01.2009 комиссии по размещению муниципального заказа составляет 285 953 076, 88 руб. (п.2.1);

- работы по настоящему контракту подрядчик должен выполнить в сроки: срок начала работ – с момента подписания контракта и выполнения заказчиком условий, предусмотренных п. 4.1 муниципального контракта, срок окончания работ – декабрь 2009 года. Датой фактического окончания работ считается дата подписания акта приема- передачи выполненных работ, подписанного сторонами (п.5.1);

- заказчик ежемесячно не позднее 30 числа следующего месяца оплачивает подрядчику стоимость выполненных за предыдущий период работ, отражаемых в форме № КС-3. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее 30 дней после подписания акта приема-передачи выполненных работ, включая устранение выявленных дефектов (п. п. 6.2, 6.3).

Работы выполнены на общую сумму 257 933 127, 66 руб. Оплата ответчиком произведена частично в сумме 200 065 586, 45 руб., что подтверждается платежными поручениями № 481 от 27.07.2009, № 703 от 16.10.2009, № 38 от 31.10.2009 № 130 от 01.12.2009, № 158 от 10.12.2009, № 208 от 21.12.2009 (л.д. 64-69, т.2).

03.08.2009 МУП «УЗСПТС», являясь муниципальным заказчиком по контракту,  направило в адрес истца письма  №№01-1062, 01-1063, 01-1064 (л.д.61-63, т.2), с просьбой зачесть оплату, произведенную по муниципальному контракту №08-45 от 09.12.2008 в счет оплаты выполненных работ по муниципальному контракту № 08-53 от 09.12.2009, на сумму 57 867 541, 35 руб. Указанные письма приняты к исполнению.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.12.2011 по делу №А45-14434/2011, вступившим в законную силу, установлено, что МУП «УЗСПТС» незаконно переносило оплату с муниципального контракта №08-45 в счет оплаты выполненных работ по иным муниципальным контрактам, в т.ч. и по муниципальному контракту № 08-53 от 09.02.2009.

Письмом №576 от 29.07.2011 МУП «УЗСПТС» отозвало все письма о зачетах произведенных платежей, об изменении назначений платежей на другие муниципальные контракты, направленные им в период с 01.01.2007 по 01.02.2011  (л.д. 94, т.2).

Полагая, что у ответчика  имеется задолженность по оплате выполненных работ в сумме 57 867 541,35 руб. – разница между стоимостью работ, указанных в актах формы КС-2, и суммами, перечисленных в их оплату, ЗАО «ФСК» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, заявил о применении срока исковой давности.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся документы, пришел к выводу о том, что результат выполненных работ является неудовлетворительным, основания для взыскания с ответчика стоимости некачественно выполненных работ отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции не противоречат  материалам дела.

В силу ст. ст. 309, 310  ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 702  ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных