Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2014 по делу n А45-3267/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

№296 от 27.09.2013г. ООО «Кнауф», Актом от 25.09.2013г. о наличии  недостатков в выполненной работе, составленным  в присутствии  инженера ПТО Жежома  (сотрудник ООО «СК «Белый медведь»), который отказался от подписания  акта;

- №4 работы по устройству  декоративной фальшстены были выполнены с браком, о чем уведомил ОАО «ТРАНСЕРВИС»  в мотивированном отзыве об отказе  в приемке работ;

- работы по актам №5 и №7  не приняты, поскольку часть работ принята  к оплате ранее по акту КС-2 от 16.10.0213, КС-2 от 16.10.2013г., кроме того, ООО «СК «Белый медведь» в ответ на письмо  от 30.11.2013г. №181/2 согласилось с ОАО «ТРАНСЕРВИС» и предъявило для подписания акт КС-2 №4 от 06.12.2013г.  на сумму 420 609, 59 руб., который  со стороны ОАО «ТРАНСЕРВИС»  подписан, работы приняты.

Ответчиком в связи с фиксированием фактического объема выполненных работ, в общем количестве 846, 26 кв.м., составлен сметный расчет, согласно которому стоимость выполненного объема составляет 432 839 руб.

Истцом данный расчет в нарушение статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не оспорен.

С учетом подписания между сторонами  акта №4 от 06.12.2013, согласно которому ответчиком приняты работы на сумму 420 609, 59  руб. (выполнено 533 кв.м.), не оспаривания того, что ответчиком на основании акта КС-2 № 4 от 06.12.2013 было принято, в том числе, 196. 13 кв.м. на сумму 230 031, 84  руб. , суд пришел к правомерному выводу о выполнении  истцом  работ в объеме 1 042, 39 кв.м., что подтверждается в том числе, исполнительной съемкой (л.д. 106 т. 1).

Стоимость выполненного объема работ рассчитана с применением соответствующего коэффициента и применен  тариф согласно действующей расценке ТЕР 15-02-019-03 в сумме 15 432, 66 руб.

Указанные  обстоятельства не опровергнуты ООО «СК «Белый медведь».

В соответствии со статьей 723 ГК РФ и пунктом 6.5.1 договора, в случаях,   когда работы выполнены с недостатками ОАО «ТРАНСЕРВИС»  вправе по своему выбору потребовать  от подрядчика безвозмездного устранения  недостатков, соразмерного уменьшения цены  за выполненные работы, устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третьих лиц.

В связи с чем, ОАО «ТРАНСЕРВИС» привлек  для устранения недостатков ООО «Сибгидрострой».

Представленное истцом (по первоначальному иску)  техническое заключение, выполненное ООО «Заря» по результатам исследования документации на выполнение работ по договору подряда №61/ДГ-Г от 01.04.2013, на предмет оценки обоснованности демонтажа и качества отделочных работ, оценено судом критически, поскольку результат выполненных работ не был исследован данной экспертной организацией, оформлен без осмотра объекта по информации представленной только истцом.

Относительно возражений ООО «СК «Белый медведь» по объему и стоимости выполненных работ по оштукатуриванию стен, который ссылается  на отражение в локальном сметном расчете №1 (строка 23) стоимости работ  по сплошному  выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм стены - 46 397, 98 руб. (100 кв.м. оштукатуриваемой поверхности) с  предоставлении им скидки  при проведении тендера.

Между тем, Расценка ТЕР15-02-019-03 в локальном сметном расчете произведена с применением коэффициента 3, то есть, для выравнивания стен  толщиной до 30мм.

Расценка ТЕР15-02-019-03 «сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей  толщиной до 10мм стены - составляет 15 432, 66 руб.

В локальной сметной расчете №1 также учтены  материалы для выполнения работ по оштукатуриванию стен 30мм. - строка 25 сметы смесь Ротбанд - 14 404, 797 кг., для выполнения работ по оштукатуриванию стен 10мм. - строка 9 сметы «штукатурка расценки» - 4801,599 кг.

Таким образом, при заключении договора сторонами согласована стоимость работ путем составления сметы и применения при расчете стоимости работ ТЕР (Территориальные сметные нормативы, утверждены Приказом МС и ЖКХ Новосибирской области от 07.12.2010г. №141).

Вместе  с тем, при составлении  актов  форм КС-2 ООО СК «Белый медведь»  применяет ТЕР неверно: в акте КС-2 №4 от 06.12.2103г. учтено материалов - 9109, 287 кг (строка 29) и работы по оштукатуриванию - 3 см.  с расценкой46 297, 98 руб.; в акте КС-2  №7 от 20.01.2014г. учтено материалов 4579, 866 кг. (строка 8) и работы  по оштукатуриванию 1 см. - на сумму 27382, 98 руб.

Из пояснений сторон, данных в судебном заседании с учетом  того, что сторонами признается правильный объем работ, отраженный в акте от 14.05.2013г.,  762, 665 кв.м. покрыто штукатуркой 10мм., 78,59 кв.м.- 40 мм., 5 кв.м. - 30 мм., в акте КС №4 от 06.12.2013г. заложен объем штукатурки 30мм.  на 337, 4 кв.м., в акте №7 от 20.01.20014г.  объем штукатурки 30мм на 508,9 кв.м., то есть, несоответствие работ, указанных в актах  состоит в количестве  используемой штукатурки, в этой связи, пояснения ООО «СК «Белый медведь»  относительно правомерности предъявления  работ по акту КС-2 №7 от 20.01.2014г. является необоснованным. Расчет стоимости работ ООО «СК «Белый медведь» в суде первой инстанции не представлен.

Суд первой инстанции, принимая во внимание непринятие ответчиком работ, выполненных истцом с наличием дефектов, перечисление аванса в сумме большей, чем суммы принятых работ, представления ответчиком (по первоначальному иску) доказательств мотивированного отказа от подписания ряда актов о приемке выполненных работ (указанных выше), а также оспаривание ответчиком в порядке статьи 720, 721 ГК РФ, качества выполненных работ,  правомерно признал установленным факт отсутствия задолженности ОАО «ТРАНСЕРВИС» перед ООО «СК «Белый медведь» за выполненные работы, и отказал в удовлетворении первоначального  иска в полном объеме.

По встречному иску.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу  пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ), а также, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии данных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункта 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

В соответствии с пунктом 6.8.1 договора за нарушение окончательного срока выполнения работ генеральный подрядчик вправе начислить подрядчику пени в размере 0,1 % от цены договора. При этом генеральный подрядчик вправе удержать сумму пени из суммы подлежащих оплате за выполненные работы.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что генеральный подрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения договора.

При неисполнении генеральным подрядчиком своих обязательств по оплате, по передаче части объекта для выполнения работ, по передаче части документации, в соответствии с пунктом 4.1.3 договора подрядчик вправе произвести приостановку этой части работ (начала работ), уведомив об этом генерального подрядчика. В этом случае, в период выполнения этих работ, согласованный ранее, увеличивается на количество дней простоя. Штрафные санкции со стороны генерального подрядчика к подрядчику на увеличение периода выполнения этой части работ не распространяется.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к правомерному  выводу о нарушении ответчиком встречных обязательств по договору, о наличии оснований для приостановки работ, о чем подрядчик письменно уведомил генподрядчика письмом №315-10/13 от 18.10.2013, также  уведомлял генерального подрядчика о невозможности выполнения работ путем составления двусторонних актов о не представлении фронта работ: от 17.06.2013, от 11.07.2013, от 01.08.2013, не оспоренные  ОАО «ТРАНСЕРВИС» , в связи с чем,  посчитал, что подрядчиком представлены доказательства, свидетельствующие о неисполнении генеральным подрядчиком встречных обязательств.

Доводы ОАО «ТРАНСЕРВИС» о необоснованности выводов суда о приостановке подрядчиком  работ, несостоятельны, не передача генподрядчиком  фронта работ препятствовала  выполнению подрядчиком в период с момента  начала работ до момента их приостановки, до 18.10.2013г., о чем составлены двусторонние акты   от 17.06.2013г., 11.07.2013г., 01.08.2013г.

Те обстоятельства, что некоторые работы ООО «СК «Белый медведь» велись (с 12.07.2013г. по 23.07.2013г. со ссылкой на журнал  производства  работ №3,  с 24.07.2013г. осуществлялась  шпатлевка стен, в акте  от 11.07. 2013г., по мнению  генподрядчика, отсутствует причина  не передачи фронта работ, акт от 16.06.2013г. не обоснован отсутствием  электрика), не свидетельствуют о необоснованном приостановлении подрядчиком работ и предоставлении необходимого фронта работ генподрядчиком, поскольку акты  о непредоставлении  фронта работ  являются двусторонними, подписанными представителем ОАО «ТРАНСЕРВИС», что не опровергнуто генподрядчиком и подтверждают, факт его осведомленности о неисполнении им встречных обязательств по договору, письма ООО «СК «Белый медведь» в адрес ОАО «ТРАНСЕРВИС» содержат уведомления о том, что работы не могут производиться в связи с неисполнением генподрядчиком своих обязательств по договору, оплата выполненных работ не была произведена ответчиком, истец не имел объективной возможности выполнить работы в сроки установленные договором и впоследствии правомерно в соответствии со статьей 719 ГК РФ и пунктом 4.1.3 договора приостановил производство работ, о чем письменно уведомил ответчика (письмо № 315-10/13 от 18.10.2013), с 18.10.2013 работы были приостановлены.

31 октября 2013 года ООО «СК «Белый медведь» было направлено уведомление ответчику о расторжении договора с 07 ноября 2013 года.

Приостановление истцом работ с направлением уведомления о расторжении договора, не противоречит статьям 450, 719  ГК РФ, пункту 8.2 договора,  допускающих односторонний отказ подрядчика от исполнения договора подряда, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки  после приостановления выполнения работ и расторжении договора.

Доводы ОАО «ТРАНСЕРВИС» о нарушении порядка расторжения договора ввиду не уведомления генподрядчика, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

Ответчик в предварительном судебном заседании подтвердил расторжение договора в одностороннем порядке с 07 ноября 2013, однако в дальнейшем изменил свою позицию, ссылаясь на отсутствие у ответчика уведомления о расторжении договора от 31.10.2013.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что представитель ответчика Ларионов Н.А. был устно уведомлен о расторжении договора, но от принятия уведомления о расторжении договора исх. № 351-1-10/13 от 31.10.2013 отказался, в связи с чем, истцом уведомление о расторжении договора направлено заказным письмом (вместе с письмом исх. № 351-10/13 от 31.10.2013), что подтверждается квитанцией № 25073 об отправке заказного письма №63000364250737 от 31.10.2013 и уведомлением о вручении заказного письма №63000364250737 от 06.11.2013.

В соответствии с пунктом 10.3. договора все уведомления, сообщения и согласования должны производиться в письменной форме. Уведомления и сообщения будут считаться исполненными надлежащим образом, если они посланы заказным письмом, по телеграфу, телефаксу или доставлены лично по юридическим (почтовым) адресам сторон с получением под расписку соответствующими должностными лицами.

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, уведомление направлено заказным письмом, доказательств свидетельствующих о том, что уведомление о расторжении договора в заказном письме отсутствовало, ответчиком не представлено, а договор не содержит требования о направлении корреспонденции ценным письмом с описью вложения.

Ссылка  ОАО «ТРАНСЕРВИС» на то, что Ларионов Н.А.  не является уполномоченным лицом по приему уведомления о расторжении договора,  является представителем ООО «Трансервис-Инжиниринг», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в период действия договора Ларионов Н.А. неоднократно принимал и подписывал акты выполненных работ от имени ОАО «ТРАНСЕРВИС»,  является исполнителем  писем, исходящих от ОАО «ТРАНСЕРВИС»; ОАО «ТРАНСЕРВИС» несет последствия, в том числе предусмотренные статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, создания обстановки, из которой следует наличие у лиц, представляющих интересы и выступающих от имени ОАО «ТРАНСЕРВИС», полномочий действовать от имени последнего, в том числе и получать корреспонденцию.

Оценка требований и возражений сторон, представленных доказательств осуществлена судом с учетом положений статей 65, 71 АПК РФ исходя из принципа состязательности.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права по делу не допущено.

Приведенные подателями