Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2014 по делу n А67-1548/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № А67-1548/2014

25 декабря 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2014 года

В полном объеме постановление изготовлено 25 декабря 2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шатохиной Е.Г.,

судей Афанасьевой Е.В.,  Ждановой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аюшевым Д.Н.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Федотова Н.Ю. по доверенности от 01.01.2014 № 142 (сроком по 31.12.2014), паспорт;

от ответчика:  Воробьева О.И. по доверенности от 08.09.2014, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФОГ» (рег. №07АП-10850/2014) на решение Арбитражного суда Томской области от 25 сентября 2014 года  (судья Пирогов М.Ю.) по делу № А67-1548/2014

по иску открытого акционерного общества «Томская энергосбытовая компания» (ИНН 7017114680, ОГРН 1057000128184)

к обществу с ограниченной ответственностью «ФОГ» (ИНН 7724746290, ОГРН 1107746356332)

о взыскании 1 369 646,31 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ФОГ» (ИНН 7724746290, ОГРН 1107746356332)

к открытому акционерному обществу «Томская энергосбытовая компания» (ИНН 7017114680, ОГРН 1057000128184)

о взыскании 33 217 202,79 руб.,

                                                                   УСТАНОВИЛ:                                

открытое акционерное общество «Томская энергосбытовая компания»» (далее – ОАО «Томскэнергосбыт», истец) обратилось 13.03.2014 в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью «ФОГ» (далее – ООО «ФОГ», ответчик) с иском о взыскании 9 000 рублей задолженности по оплате электроэнергии, отпущенной в период с ноября 2013 года по январь 2014 года на объект ответчика по адресу: г. Томск, ул. Континентальная, д. 8/1, 1 000 рублей пени за период с 24.12.2013 по 31.01.2014.

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 395, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и п\мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате потребленной электроэнергии.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования в части основанного долга  и просил взыскать с ответчика 1 369 646,31 рублей задолженности за ноябрь-декабрь 2013 года, заявил отказ от иска в части взыскания пени (л.д. 114, т.2).

 ООО «ФОГ» подало 12.08.2014 в Арбитражный суд Томской области встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ОАО «Томскэнергосбыт» 15 000 00 рублей в возмещение стоимости утраченного имущества поклажедателя, 15 000 000 рублей – в возмещение штрафа, 3 217 202,79 рублей в возмещение стоимости восстановительного ремонта морозильной камеры (холодильного склада) согласно локальному сметному расчету (л.д. 3-5, 96, т. 2).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Горсети», общество с ограниченной ответственностью «Аффито», открытое акционерное общество «Томская распределительная компания».

Решением Арбитражного суда Томской области от 25.09.2014 (резолютивная часть объявлена 18.09.2014) принят отказ ОАО «Томскэнергосбыт» от части требований о взыскании пени, производство по делу в этой части прекращено. Первоначальный иск удовлетворен полностью. С ООО «ФОГ» в пользу ОАО «Томскэнергосбыт» взыскано 1 369 646,31 рублей основного долга, 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 1 371 646,31 рублей. В удовлетворении требований по встречному иску отказано полностью. С ООО «ФОГ» в доход федерального бюджета взыскано 211 782,47 руб. государственной пошлины.

ООО «ФОГ» не согласилось с решением Арбитражного суда Томской области от 25.09.2014, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы прибора учета, так как вопрос исправности прибора учета электроэнергии на объекте ответчика является одним из основных вопросов, поскольку спор о правомерности начисления и взыскания неустойки обосновывается расчетным периодом, за которые не представлены показания расчетного прибора учета, и порядка определения объема потребления электрической энергии исходя из показаний расчетного прибора учета. Заявитель полагает, что правомерным является расчет объема потребления электроэнергии за период с 03.10.2013 по 31.11.2013 по среднесуточному потреблению за период с октября по ноябрь 2012 года включительно, а начиная с декабря 2013 года – по вновь установленному прибору учета. При исправности ранее установленного прибора учета оснований для расчета потребления по максимальной пропускной способности в спорный период нет.  Заявитель считает, что факт исправности приборов учета подтверждается также исправностью трансформаторов тока, у которых, вопреки заявлениям истца, срок поверки не истек.

В обоснование отмены решения суда по встречному иску заявитель указывает на недоказанность истцом уведомления ответчика о предварительном уведомлении об ограничении режима потребления. Заявитель полагает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о недоказанности вины ОАО «Томскэнергосбыт»  в причинении ООО «ФОГ» убытков.

Одновременно ООО «ФОГ» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела паспортов трансформаторов тока, доставочной ведомости, детализации телефонных звонков.

ОАО «Томскэнергосбыт» представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором считая решение арбитражного суда от 25.09.2014 законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (паспортов трансформаторов тока, доставочной ведомости, детализации телефонных звонков).

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ООО «ФОГ»ио приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью  4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, истец не указал уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции, соответствующих ходатайств об отложении судебного разбирательства для получения данных документов не заявлял. Кроме того, как следует из пояснений ответчика, указанные доказательства  получены после вынесения оспариваемого решения, в связи с чем они не могли повлиять на  выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте.

Учитывая изложенное, ознакомившись с представленными апеллянтом документами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель не обосновал невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, в связи с чем, руководствуясь статьями 9, 41, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 25.09.2014, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, актом осмотра измерительного комплекса от 03.09.2010 на объекте ООО «ФОГ» по адресу: г. Томск, ул.Континентальная,8/1, ОАО «Томскэнергосбыт» принят к коммерческому учету прибор - заводской номер 009359024005289. Правильность установки и целостность пломб подтверждалась актами №18-11-23-04 от 23.11.2010 и от 24.10.201 (л.д.76-78, т.1).

Направленный гарантирующим поставщиком  в адрес ответчика договор энергоснабжения № 162 от 31.08.2011 со стороны ООО «ФОГ» не подписан.

26.09.2013 ООО «ФОГ» обратилось к ОАО «Томскэнергосбыт» с заявлением за подписью Часовщикова Е.В. со ссылкой на договор № 162 с просьбой осмотра узла учета по адресу: г. Томск,  ул. Континентальная,8/1 с целью распломбировки и замены узла учета электрической энергии. Согласно заявлению, показания электросчетчика на момент обращения такие же как в августе 2013 года (л.д.103, т.1).

В акте допуска (осмотра) от 03.10.2013 зафиксировано, что прибор учета (заводской номер 009359024005289) не фиксирует расход электрической энергии и просрочен межповерочный интервал трансформаторов тока. Потребителю предписано в срок до 20.10.2013 устранить замечания, прибор распломбирован (л.д. 79, т.1).

Указанный акт подписан представителем ООО «ФОГ» Часовщиковым Е.В. без замечаний и возражений.

07.11.2013 в целях заключения договора энергоснабжения сторонами составлен акт, согласно которого счетчик электроэнергии не принят в  качестве расчетного до представления перечисленных документов(т.1 л.д.118).

Со стороны ООО «ФОГ» акт подписан без замечаний и возражений главным энергетиком Часовщиковым Е.В.

21.11.2013 ООО «Горсети» произвело осмотр измерительного комплекса электроэнергии ООО «ФОГ» по адресу: г. Томск, ул. Континентальная,8/1, по результатам которого установленный прибор учета Меркурий-230АМ-03 не принят к учету в связи с нарушениями, срок устранения замечаний 29.11.2013, что зафиксировано в акте №Д-21-11-13-01 (л.д.80, т.1). При этом в пункте 2 указанного акта указано, что причиной демонтажа 04.10.2013  прибора учета с заводским номером 009359024005289 является «не работает прибор учета».

Акт также подписан без замечаний главным энергетиком ООО «ФОГ» Часовщиковым Е.В.

12.12.2013 на объекте по адресу: г. Томск, ул. Континентальная,8/1, актом допуска  допущен в эксплуатацию вновь установленный прибор учета Меркурий-230АМ-03 заводской номер 14965657 взамен демонтированного 25.10.13 прибора учета с заводским номером 009359024005289. Со стороны потребителя акт подписан главным энергетиком Часовщиковым Е.В., подключение ТП-311, разрешенная