Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2015 по делу n А67-4084/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А67-4084/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2015 года                  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей Е. И. Захарчука, И. И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т. В. Унжаковой

при участии в судебном заседании:

от истца: М.Е. Панкратов, доверенность от 28.11.2014

от ответчика: Т.В. Русс, доверенность от 22.12.2014

от третьего лица: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО «ТГК-11» на решение Арбитражного суда  Томской области от 23.10.2014 года по делу № А67-4084/2014 (в редакции определения от 25.11.2014)

 (судья М.В. Пирогов)

по исковому заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №11"

ИНН 5406323202 ОГРН 1055406226237

к Закрытому акционерному обществу "РОСИНЖИНИРИНГ" ИНН 7805222129 ОГРН 1027802720285

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГАЗ" ОГРН 107760522850 ИНН 7705810159

о взыскании 5 811 523,26 руб.,

УСТАНОВИЛ:

 ОАО "ТГК-11" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ" о взыскании 5 811 523,26 руб. – убытков, причиненных истцу в рамках договора генерального подряда № 01.322.380.11 от 20.06.2011 г. (с учетом принятого судом увеличения размера требований), а также судебных расходов в размере 714 600 руб. и 2 000 руб. на оплату государственной пошлины.

В обоснование требований истец сослался на то, что в соответствии с условиями договора ответчиком в пользу истца были выполнены работы по строительству объекта - газотурбинной установки мощностью 16 МВт, расположенного по адресу: г. Томск, ул. Угрюмова, 2 СП ТЭЦ-1 Томского филиала ОАО «ТГК-11» (далее - ГТУ-16, оборудование), которое в период гарантийной эксплуатации неоднократно обнаруживало недостатки. Вследствие аварийного останова ГТУ-16 за период сентябрь 2013 г. у ОАО «ТГК-11» как у субъекта оптового рынка (реестр субъектов оптового рынка ОРЭМ НП «Совет Рынка», агентский договор № 0118-АД-01С-10 от 01.11.2010 г.), возникли убытки в связи с недопоставкой электрической энергии и мощности на оптовый рынок за период с сентября 2013 г. Вина в появлении данных убытков, по мнению истца, лежит на ответчике - генподрядной организации ЗАО «РОСИНЖИНИРИНГ».

Ссылаясь на условия договора, истец произвел начисление убытков в виде упущенной выгоды, возникшей у него вследствие аварийного останова ГТУ-16 за период сентябрь 2013 г., которую просит взыскать с ответчика (л.д. 4-7, т. 1).

Решением Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, истец в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом необоснованно указано в решении, что представитель истца в судебном заседании ссылался на то, что условиями договора подряда предусмотрен порядок определения реального ущерба путем составления отчета ОАО  «АТС», напротив истец пояснял, что указанный отчет является доказательством размера именно упущенной выгоды; суд необоснованно не принял данный отчет в качестве надлежащего доказательства размера вреда при том, что ответчик размер вреда не оспаривал; истцом представлены достаточные доказательства в обоснование своих требований, в то время как довод ответчика об уничтожении ОАО «ТГК-11» первичных следов, образовавшихся в момент останова оборудования, ничем не подтвержден; проведение экспертизы по делу невозможно, так как оборудование было демонтировано и увезено третьим лицом; судом не мотивирован вывод о том, что заявленные истцом в качестве судебных расходов 714 600 руб. по оплате услуг ОАО «АТС» являются не расходами, а убытками. Более подробно доводы изложены в жалобе.

Ответчик в отзыве с доводами жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило, своего представителя в судебное заседание не направило.

Жалоба рассмотрена в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою позицию, просил удовлетворить апелляционную жалобу. Представил документы, согласно которым наименование истца – Акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11» (копии устава в новой редакции, свидетельства о постановке на налоговый учет,  листа записи из ЕГРЮЛ).

Таким образом, новое наименование истца - Акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11».

Ответчик в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайство об отложении судебного разбирательства, поступившее в апелляционной суд посредством электронной почты  02.12.2014, не поддержал.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014 апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

   Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «ТГК-11» (заказчиком) и ЗАО «РОСИНЖИНИРИНГ» (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда от 20.06.2011 г. № 01.322.380.11 (далее – договор, л.д. 10-63, т. 1), по условиям которого генподрядчик в сроки и в порядке, предусмотренные договором, обязуется выполнить работы по строительству объекта - газотурбинной установки мощностью 16 МВт (ГТУ-16 МВт) на площадке ГЦК Томского филиала ОАО «ТГК-11», со всеми необходимыми и относящимися к нему зданиями, сооружениями, оборудованием, материально-техническими ресурсами, комплексом ИТСО, инвентарем, инструментами, галереями, эстакадами, внутренними (в пределах строительной площадки) инженерными сетями и коммуникациями, передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший испытания, готовый к подключению к внешней инфраструктуре, к вводу в эксплуатацию и эксплуатации объект, обеспечивающий достижение гарантированных показателей, а заказчик обязуется принять объект и оплатить его в сроки и на условиях, установленных договором (п. 9.1. договора).

Согласно п.9.2. договора работы включают в себя, в том числе разработку проектной документации, выполнение СМР, скрытых и пусконаладочных работ, поставку оборудования и МТР, прочие работы и затраты, работы по оборудованию объекта комплексом ИТСО, работы по устранению недостатков (дефектов), в том числе возникших в течение гарантийного срока, испытания оборудования на заводах-изготовителях, поставку запасных частей к оборудованию на период выполнения работ и гарантийной эксплуатации  объекта и т.д.

Согласно п. 31.2. договора гарантийный срок на результат работ составляет 24 (двадцать четыре) календарных месяца с даты подписания сторонами акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № Kс-14).

По правилам п. 31.3. договора гарантийный срок продлевается на отдельный узел или иную составную часть объекта - на период проведения работ по устранению неисправности (недостатков, несоответствий, дефектов) такого узла или части, при условии, что устранение неисправности не связано с необходимостью останова объекта путем включения соответствующих сведений в подписываемый сторонами, акт сдачи-приемки работ по устранению неисправности; гарантийный срок продлевается на объект в целом - на период проведения работ по устранению неисправности (недостатков, несоответствий, дефектов) любого узла или иной составной части объекта, в случае, когда неисправность не может быть устранена без останова объекта в целом, что оформляется дополнительным соглашением к договору, подписываемым сторонами одновременно с актом сдачи-приемки работ по устранению неисправности.

Гарантийные обязательства не распространяются, в том числе на случаи преднамеренного повреждения объекта и/или его части со стороны третьих лиц, а также на случай неправильной эксплуатации или механических повреждений, причиненных по вине заказчика и/или замены заказчиком оборудования, материально-технических ресурсов или выполнения на объекте без согласования с генподрядчиком работ, непосредственно затрагивающих качество результата работ, третьими лицами, за исключением случаев, предусмотренных п. 19.3. договора, и отсутствия вины заказчика (п. 31.7. договора), а также на случаи, указанные в п. 31.8. договора.

В п. 33.5., п. 33.5.1. договора сторонами согласована ответственность генподрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых обязательств, установленных договором или применимым правом.

Генподрядчик, помимо иных видов ответственности по договору и в части, не покрытой соответствующими видами ответственности, возмещает заказчику причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки. При этом, к реальному ущербу стороны относят расходы (штрафы, пени), связанные с нарушением обязательств по поставке электрической энергии и мощности на оптовый рынок. Надлежащим доказательством размера расходов (штрафов, пени) заказчика стороны будут считать соответствующий расчет, осуществленный администратором торговой системы оптового рынка (НП АТС) или его правопреемником.

Договор согласно п. 35.1. действует до полного исполнения обязательств сторонами по нему. Срок рассмотрения претензии по договору – 15 дней с момента ее получения (п. 36.2. договора).

Данный претензионный порядок истцом соблюден, что подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком. 

В связи с выходом из строя ГТУ-16 (аварийный останов), генподрядчику была направлена претензия (рекламация) с требованием устранения выявленных дефектов, неисправностей (л.д. 116-117, т. 1), с учетом которой ЗАО «РОСИНЖИНИРИНГ» произвело демонтаж вышедших из строя компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1657, М1658.

С 26 ноября по 02 декабря 2013 г. также произведен монтаж компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1839, Ml840, с соответствующими пусконаладочными работами указанного оборудования, о чем составлен технический акт о проведении монтажа компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1839,М1840 на компрессорных установках производства ENERPROJECTSA типа EGSI-S 55/250 WA s/n: 12/279-1.2 от 02.12.2013 г., подписанный представителями Томского филиала ОАО «ТГК-11» и ЗАО «РОСИНЖИНИРИНГ» (л.д. 118-119, т. 1).

По итогам устранения указанных недостатков сторонами было подписано дополнительное соглашение № 6 от 29.01.2014 г. к договору о продлении гарантийного срока на результат работ с 24 до 27 календарных месяцев (п. 31.3 договора) (л.д. 115, т. 1).

Истец, полагая, что в связи с аварийным остановом оборудования, поставленного и смонтированного ответчиком в рамках договора генерального подряда № 01.322.380.11 от 20.06.2011 г., им понесены убытки в виде упущенной выгоды в связи с недопоставкой электрической энергии и мощности на оптовый рынок за период с сентября 2013 г. обратился к ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «АТС») за услугами по проведению аналитического расчета упущенной выгоды о чем между ОАО «АТС» (исполнителем) и ОАО "ТГК-11" (заказчиком), заключен договор № Д2014/12 (№ 05.507.259.14) от 25.03.2014 г.

По итогам выполнения договора ОАО «АТС» (исполнителем) истцу был представлен аналитический отчет по расчету упущенной выручки, связанной с неисполнением обязательств по поставке мощности по договорам о предоставлении мощности (далее - ДПМ) по ГТП GTOMSK12 за расчетный период сентябрь 2013 г. на одном листе (далее - отчет) (л.д. 135, т. 1), составленный на основании данных об объеме мощности, фактически поставленный по ДПМ, о предполагаемом объеме фактической поставки мощности по ДПМ, стоимости фактически поставленной мощности (без НДС), предполагаемой стоимости фактически поставленной мощности (без НДС).

Согласно данному отчету величина упущенной выручки истца, связанной с неисполнением обязательств по поставке мощности по ДПМ составила 5 811 523,26 руб. (л.д. 135, т. 1).

Полагая, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору генерального подряда № 01.322.380.11 от 20.06.2011 г. истцом понесены убытки в виде упущенной выгоды, а исходя из того, что порядок определения величины упущенной выгоды (выручки) путем составления ОАО «АТС» (администратором торговой системы оптового рынка) отчета о ее размере соответствует условиям пункта 33.5.1. договора, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

При этом расходы по оплате отчета ОАО «АТС» по определению величины упущенной выручки истец квалифицирует как судебные расходы, понесенные в рамках рассмотрения дела и просит взыскать их с ответчика в сумме 714 600 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом всех элементов, необходимых для взыскания с ответчика упущенной выгоды.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в виде возмещения вреда необходимо в совокупности доказать наличие таких условий как наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между противоправным поведением и наступившими вредными последствиями.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было