Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n 07АП-1401/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

И.Г. – соседки лица, значащегося в документах ООО «Бизнес-Сервис» руководителем общества (Никольской М.Е.), допрошенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, проведенных в рамках уголовного преследования в отношении Саяпина В.А.; результаты отдельных следственных действий – выезд оперуполномоченного МРО ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений ГУВД по КО по адресу, указанному в документах ООО «Бизнес-Сервис» в качестве местонахождения юридического лица.

Кроме того, налоговый орган ссылается на отсутствие экономической обоснованности заключенных заявителем с ООО «Бизнес-Сервис» договоров.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что представленные налоговым органом документы не являются безусловными и неоспоримыми доказательствами фиктивности заключенных Саяпиным В.А. с ООО «Бизнес-Сервис» договоров субаренды помещений по ул. Павловского, 11 (салон «Вояж») и ул. Тольятти, 27 «А» (салон «Трэвэл»).

Из текста решения от 31.07.2008 № 11 следует, что по результатам контрольных мероприятий налогового органа в рамках выездной налоговой проверки заявителя, а также отдельных следственных действий, проведенных в рамках уголовного преследования Саяпина В.А. по обвинению в уклонении от уплаты налогов, было установлено, что согласно выписке из ЕГРП учредителем ООО «Бизнес-Сервис», г. Москва является Грушко С.В., руководителем – Никольская М.Е. Основной вид деятельности общества – прочая оптовая торговля. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в налоговый орган по месту постановки на налоговый учет за 1 квартал 2005 года по НДС. Движения по расчетному счету приостановлены с февраля 2006 года. Фактическое местонахождение организации и генерального директора не установлено (письмо ИФНС России № 15 по г. Москве от 11.10.2007 № 23-15/11558 ДСП). По адресу: г. Москва, ул. Гончарова (адрес общества, указанный в представленных заявителем документах) находится продовольственный магазин, какие-либо офисные помещения отсутствуют (справки о/у МРО ОРЧ КМ по НП ГУВД по КО о проделанной работе по отдельному поручению от 06.12.2007 № Н-1).

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, факт отсутствия вывески и офисных помещений у ООО «Бизнес-Сервис» по юридическому адресу, не могут безусловно свидетельствовать о том, что общество в данном месте действительно отсутствует либо не существует вообще; непредставление поставщиком налоговой отчетности само по себе не свидетельствует о неведении деятельности контрагентом заявителя и о недобросовестности налогоплательщика.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО «Бизнес-Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица, состоит на налоговом учете и в установленном законом порядке не ликвидировано.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение своих выводов о фиктивности заключенных предпринимателем Саяпиным В.А. и ООО «Бизнес-Сервис» договоров налоговый орган также ссылается на пояснения и показания допрошенных в качестве свидетелей работников ИП Саяпин В.А. (продавцов) Бубновой Т.С., Шестаковой Г.В., Кибитцевой О.В., Андреевой Ю.И., Демиденко И.Н., начальников службы безопасности ООО «Ника» и ТРК «Глобус» Терентьева А.С. и Овчарова А.Е.

Так, из объяснений продавца Бубновой Т.С. от 09.07.2007 усматривается, что у ИП Саяпина В.А. она работает с 01.07.2005 в должности продавца салона «Очень Даже» в ТРЦ «Ника». Несколько раз она подменяла продавцов в салоне «Вояж», расположенном в том же ТРЦ «Ника» по просьбе Саяпиной Т.Н. (жены Саяпина В.А.). Допрошенная в качестве свидетеля Бубнова Т.С. дала аналогичные показания (протокол допроса от 08.10.2007).

Как пояснила продавец Шестакова Г.В. в ходе опроса 09.07.2008, она работает в должности продавца в магазине заявителя «Очень Даже» по ул. Кирова, 10 «А» с 01.08.2004. Название ООО «Бизнес-Сервис» ей не известно (объяснение от 09.07.2008). В ходе допроса 19.11.2007 Шестакова Г.В. пояснила, что после открытия салона «Вояж» она по предложению Саяпина В.А. работала продавцом и в указанном салоне. В данном салоне имелся кассовый аппарат, но кому он принадлежал, название какой организации выбивал на чеке, она не помнит. За время ее работы в салон приходил Саяпин В.А. и интересовался, как идут дела. По всем возникающим в ходе работы проблемам она обращалась к Саяпину В.А. Заработную плату брала из кассы (протокол допроса от 19.11.2007).

Продавец Кибитцева О.В. пояснила, что в салоне «Вояж» был кассовый аппарат, который выбивал на чеке «ИП Саяпин». Правильность заполнения журнала кассира- операциониста проверял периодически также Саяпин В.А. О том, что на точке осуществляла деятельность другая организация, ей не известно (объяснение от 09.07.2007). В ходе допроса 18.10.2007 свидетель Кибитцева О.В. показала, что в салоне «Вояж» она работала 2, 3 раза (подменяла других продавцов). Название «Бизнес-Сервис» ей не известно (протокол допроса от 18.10.2007).

Опрошенная в ходе оперативно-розыскных мероприятий Андреева Ю.И. (объяснение от 06.07.2007) пояснила, что она работала продавцом в трех точках ИП Саяпин В.А., в том числе – в салоне «Трэвэл». В какую точку ей выходить на работу, ей сообщала по телефону Саяпина Т.Н. Фирма «Бизнес-Сервис» ей не знакома. Однако в ходе допроса Андреева Ю.И. пояснила, что в салоне «Трэвэл» она работала на основании заключенного с ООО «Бизнес-Сервис» трудового договора. Кассовый аппарат, который находился в данном салоне, выбивал на чеках ООО «Бизнес-Сервис». В отношении расхождений с ранее данными объяснениями пояснила, что тогда она себя плохо чувствовала (протокол допроса от 15.10.2007).

Из объяснений продавца Демиденко И.Н. следует, что салон «Трэвэл» принадлежал Саяпину В.А., который и осуществлял в нем торговую деятельность (объяснение от 25.06.2007). В ходе допроса в качестве свидетеля Демиденко И.Н. изменила свои показания, пояснив, что в указанном салоне в качестве заведующей работала Людмила Анатольевна, фамилию ее она не знает. От Саяпина В.А. она узнала, что салон принадлежит какой-то московской фирме. Кассовый аппарат, который находился в данном салоне, выбивал на чеках ООО «Бизнес-Сервис». В ранее данных объяснениях она неправильно выразилась относительно владельца спорного помещения (протокол допроса от 15.11.2007).

Вывод суда первой инстанции о том, что объяснения Бубновой Т.С., Шестаковой Г.В., Кибитцевой О.В., Андреевой Ю.И., Демиденко И.Н. не могут расцениваться в качестве надлежащих доказательств, является обоснованным, так как перед получением данных объяснений граждане не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а так же являются противоречивыми.

При этом, что касается допросов указанных лиц, то показания Шестаковой Г.В. не опровергают доводов заявителя о сдаче помещения в субаренду ООО «Бизнес-Сервис», а показания Андреевой Ю.И. и Демиденко И.Н., напротив, подтверждают указанные обстоятельства.

Как обоснованно отметил суд, тот факт, что часть продавцов, имеющих постоянное место работы у ИП «Саяпина», фактически выполняло свои функции в двух организациях поочередно, в соответствии производственной необходимостью, относится к вопросам соблюдения требований трудового законодательства РФ и также не свидетельствует о фиктивности спорных договоров.

Не опровергают правовую позицию заявителя в указанной части и показания начальников службы безопасности ООО «Ника» и ТРК «Глобус» Терентьева А.С. и Овчарова А.Е., так как указанные лица пояснили лишь то, кому выдавались ключи от спорных салонов и кто имел право их (салоны) открывать, но не отрицали возможности передачи ключей самим Саяпиным В.А. иным лицам.

Таким образом, с учетом изложенных выше обстоятельств, сомнения налогового органа в достоверности содержащихся в представленных заявителем документов по взаимоотношениям с ООО «Бизнес-Сервис» фактически основаны лишь на объяснениях физических лиц, не являющихся письменными доказательствами по делу, без представления каких-либо доказательств, подтверждающих изложенные в данных объяснениях сведения.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает допустимость, относимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, как правомерно отметил суд первой инстанции, каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Указывая на недействительность договоров субаренды предпринимателя с ООО «Бизнес-Сервис», суд первой инстанции правомерно отметил, что данное обстоятельство имеют значение в целях гражданско-правового регулирования взаимоотношений сторон в рамках договоров субаренды, но не свидетельствуют о фактическом осуществлении в 1-4 кварталах 2005 года, 1 квартал 2007 года деятельности по реализации в розницу товаров кожгалантерейного ассортимента в помещении по ул. Павловского, 11 (салон «Вояж») и в 4 квартале 2005 года, 1-3 кварталах 2006 года, октябре, декабре 2006 года, 1 квартале 2007 года деятельности по реализации в розницу товаров кожгалантерейного ассортимента в помещении по ул. Тольятти, 27 «А» (салон «Трэвэл») самим предпринимателем Саяпиным В.А.

Доказательства, представленные в материалы дела, однозначно не свидетельствуют об осуществлении именно Саяпиным В.А. предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получения прибыли.

В частности, из показаний свидетелей невозможно установить точные временные периоды, когда осуществлялась реализация покупателям кожгалантерейных изделий, кому принадлежал указанный товар, кто инкассировал выручку, кому впоследствии передавались денежные средства, находящиеся в кассе.

Довод апелляционной жалобы о том, что косвенным подтверждением осуществления Саяпиным В.А в указанный период предпринимательской деятельности является наличие у него в аренде спорных помещений, своевременная и регулярная оплата арендных платежей и несение расходов по охране данных помещений, судом отклоняется, поскольку не свидетельствует о фактическом ведения названным лицом предпринимательской деятельности по реализации товаров в розницу.

Таким образом, налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств, что Саяпин В.А. самостоятельно или с привлечением наемных работников осуществлял розничную торговлю товарами и систематически получал доход от этой деятельности.

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции (письмо инспекции ФНС по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 06.07.2007 № 16-13-19/06821) налоговым органом в ходе налоговой проверки не устанавливался факт  какие контрольно-кассовые машины стояли в проверяемом периоде в  указанных магазинах, кому они принадлежали, чей учет  выручки от торговой деятельности  ( Саяпина В.А. или ООО «Бизнес-Сервис») на них осуществлялся. Доводы представителей налогового органа о том что данный факт не проверялся в связи со снятием в учета ККТ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку  при снятии с налогового учета ККТ налоговый орган обязан  снимать показания контрольных счетчиков, зетотчетов и фискальной памяти, из которых возможно было установить от чьего имени, в какой период осуществлялась торговая деятельности на кассовых аппаратах.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что инспекцией не представлено достаточных и достоверных доказательств осуществления Саяпиным В.А. в 1-4 кварталах 2005 года, 1 квартал 2007 года деятельности по реализации в розницу товаров кожгалантерейного ассортимента в помещении по ул. Павловского, 11 (салон «Вояж») и в 4 квартале 2005 года, 1-3 кварталах 2006 года, октябре, декабре 2006 года, 1 квартале 2007 года деятельности по реализации в розницу товаров кожгалантерейного ассортимента в помещении по ул. Тольятти, 27 «А» (салон «Трэвэл»), облагаемой ЕНВД.

При изложенный выше обстоятельствах, решение суда первой инстанции относительно признания недействительным решения налогового органа от 31.07.2008 № 11 в части доначисления ЕНВД за 3, 4 квартал 2005 года, 2006 год, 1 квартал 2007 года в сумме 2 279, 90 руб. в отношении деятельности по розничной торговле за наличный расчет товарами кожгалантерейного ассортимента, осуществляемой по адресу: г. Новокузнецк, ул. Кирова, 10 «А» (магазин «Очень Даже»), предложения к уплате данной суммы и штрафных санкций; доначисления ЕНВД в сумме 53 688, 38 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций в отношении деятельности по розничной торговле за наличный расчет товарами кожгалантерейного ассортимента, осуществляемой по адресу: г. Новокузнецк, ул. Павловского, 11 (салон «Вояж»), а также ЕНВД в сумме 19 143, 58 руб. (20 518, 96 – 1 375, 38), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций в отношении деятельности по розничной торговле за наличный расчет товарами кожгалантерейного ассортимента, осуществляемой по адресу: г. Новокузнецк, ул. Тольятти, 27 «А» (салон «Трэвэл»), является законным и обоснованным.

Поскольку при оспаривании решения от 26.09.2008 № 27/09/08 заявитель привел те же доводы, что и при оспаривании решения №11, а судом первой и апелляционной инстанции установлены одни фактические обстоятельства, вывод суда первой инстанции о не законности решения № 27/09/08 в той же части, что и решение от 31.07.2008 № 11 (с учетом принятого судом отказа заявителя от требований в части доначисления ЕНВД за 2004 год в сумме 4 896 руб., за 1, 2 кварталы 2005 года в сумме 3 220 руб. начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций в результате неверного определения предпринимателем площади торгового зала в используемом им для осуществления розничной торговли помещении,  расположенном в г. Новокузнецке, по ул. Кирова, 10 «А»), является обоснованным.

Что касается расходов на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции считает необходимым пояснить следующее.

Удовлетворяя требования о взыскании с налогового органа расходов на услуги представителя в размере 22 500 рублей, суд первой инстанции исходил из разумности, понесенных расходов и пропорциональности удовлетворенных требований.

Данный вывод суда признается Седьмым арбитражным судом обоснованным на основании следующего.

Статья 110 АПК РФ устанавливает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы по оплате услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов.

Доказательства, подтверждающие фактические затраты и разумность понесенных расходов, согласно статье 65 АПК РФ, должна