Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А67-5256/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                    Дело № А67-5256/2012 (07АП-3906/2015)

«18»  июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2015 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего:                                                                          Кайгородовой М.Ю.

Судей:                                                                                                          Стасюк Т.Е.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чапановой С.И. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: представителей Сокольниковой Н.А., действующей на основании доверенности от 22.12.2014 года, Каминской Т.А., действующей на основании доверенности от 22.11.2014 года,

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТеплоЭнергоСистемы" на решение  Арбитражного суда  Томской области от 13 марта 2015 года по делу № А67-5256/2012 (судья Т.В. Медведева)

по исковому заявлению  общества с ограниченной ответственностью «ТеплоЭнергоСистемы» (ИНН 3405010958, ОГРН 1053455004569)  к открытому акционерному обществу «Томскгазстрой»  (ИНН 7022000600, ОГРН 1027001620030) о взыскании 9 458 399,41 руб.

третье лицо - ООО «Газпромнефть-Восток»

и по встречному иску  открытого акционерного общества «Томскгазстрой» (ИНН 7022000600, ОГРН 1027001620030) к обществу с ограниченной ответственностью «ТеплоЭнергоСистемы» (ИНН 3405010958, ОГРН 1053455004569) о взыскании 936 504 руб.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ТеплоЭнергоСистемы» обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к ОАО «Томскгазстрой» о взыскании задолженности по договору строительного подряда № 12-208/11 от 03.06.2011 года на монтаж автоматизированной блочно-модульной котельной по объекту «Обустройство Урманского месторождения, Центральный пункт сбора нефти (ЦПГ). Третья очередь строительства.» в сумме 9 819 867 руб. ,91 коп. основного долга, 490 993 руб. пени.

Определением суда от 10.10.2012 года  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Газпромнефть-Восток».

ОАО «Томскгазстрой» обратилось со встречным иском к ООО «ТеплоЭнергоСистемы» о взыскании 936 504 руб. неустойки по договору подряда № 12-208/11 от 03.06.2011 года, начисленной за период с 21.09.2011 года по 29.11.2013 года.

Решением  Арбитражного суда  Томской области от 13 марта 2015 года первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере  - 1 044 912 руб. 95 коп., пени в размере 39 079 руб. 74 коп.

Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

В результате зачета с ООО «ТеплоЭнергоСистемы» в пользу ОАО «Томскгазстрой» взыскано 91 785  руб. 88 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТеплоЭнергоСистемы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована ссылками на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, не применение закона, подлежащего применению.

Считает, что работы выполнены в срок, установленный договором.

Указывает, что суд не исследовал дату, с которой субподрядчик фактически приступил к работе.

Полагает, что дата окончания работ – 29.11.2013 года, установленная судом, является ошибочной.

Ссылается на то, что истец направлял ответчику документы, установленные в пункте 19.2 договора, которые были получены ответчиком, но не были подписаны и мотивированного отказа истцу не представлено.

В связи с чем, при  отсутствии мотивированного отказа, работы считаются принятыми и  на основании пункта 3.1 должны быть оплачены.

Считает, что заявление ответчика о том, что недостатки устранялись третьим лицом, не обоснованно.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции необоснованно принял как допустимое доказательство экспертное заключение, полученное с нарушением закона.

Заявитель жалобы не согласен с выводами эксперта, полагает, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством.

Считает, что при проведении экспертизы нарушено требование о независимости эксперта.

Полагает необоснованным отказ суда об удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Считает, что тем самым, суд первой инстанции нарушил принцип состязательности сторон.

Более подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе и дополнению к ней.

Апеллянтом заявлено ходатайство о назначении повторной  экспертизы.

Судом было предложено апеллянту внести на депозит Седьмого арбитражного суда денежную сумму, необходимую для производства повторной  комиссионной судебной строительно-технической экспертизы  по делу № А67-5256/2012,  в размере: 720 000 рублей – с выездом на месторождение, 240 000 рублей – по документам.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Вместе с тем, доказательства внесения денежных средств на депозитный счет суда не представлены.

Представитель апеллянта в судебное заседание не явился, заявленное ходатайство не поддержал.

В представленном письменном  дополнении к апелляционной жалобе апеллянт не настаивал на назначении повторной экспертизы.

Ответчик и третье лицо возражают против удовлетворения заявленного ходатайства.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции данное ходатайство рассмотрел, однако не нашел  оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и в связи с тем, что в материалы дела сторонами  представлено достаточно доказательств для рассмотрения спора по существу исходя из предмета и оснований заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Вместе с тем, доказательства внесения денежных средств на депозитный счет суда не представлены.

 Кроме того апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения.

Так, в ходатайстве апеллянтом не приведено и с ним не представлено достаточных сведений об экспертной организации, о квалификации указанного в ходатайстве эксперта, сроках проведения экспертизы и ее стоимости, а также апеллянтом не представлено доказательств внесения денежных средств, подлежащих выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда.

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания. Иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

ОАО «Томскгазстрой» в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему, возражает против доводов апеллянта, полагает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «Газпромнефть-Восток»  в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец и третье лицо явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Дело по апелляционной жалобе рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены либо изменения исходя из следующих обстоятельств.

Как видно  из материалов дела,  между ОАО «Томскгазстрой» (Генподрядчик) и ООО «ТеплоЭнергоСистемы» (Субподрядчик) был заключен договор строительного подряда № 12-208/11 от 03.06.2011 года,  в соответствии с условиями которого, Субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту Жилищный комплекс согласно Приложения № 1 к настоящему Договору по стройке -«Обустройство Урманского месторождения. Центральный пункт сбора нефти (ЦПС). Третья очередь строительства» Блочно-модульная котельная установка, а именно: Монтаж ограждающих конструкций Котельной; Монтаж системы газоснабжения Котельной; Монтаж системы электроосвещения Котельной; Монтаж системы водопровода и канализации Котельной; Монтаж системы топливоснабжения Котельной; Монтаж теплотехнической системы Котельной; Монтаж системы отопления и вентиляции Котельной; Монтаж системы силового электрооборудования Котельной; Монтаж системы автоматизации и охранной сигнализации Котельной, в соответствии с Договором, проектной, рабочей документацией, включая, но, не ограничиваясь работами: выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта; поставку Материалов, необходимых для строительства Объекта с обязательным предварительным согласованием с Генподрядчиком производителей и поставщиков указанных Материалов; иных, неразрывно связанных со строящимся Объектом работ; устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, а также в период гарантийной эксплуатации Объекта; сдачу Объекта в эксплуатацию в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и выполнение обязательств в течение Гарантийного срока.

Субподрядчик в установленные договором сроки и в пределах договорной цены выполнит за свой риск, своими силами и средствами все работы в объеме, определенном в пункте 1.1 договора (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 договора договорная цена работ, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 11 706 262,88 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 785 701,12 руб., согласно Приложению 1 к настоящему договору.

Договорная цена является ориентировочной (в связи с возможным уточнением объемов выполняемых работ), в нее включены все расходы и затраты Субподрядчика, связанные с выполнением Работ по настоящему Договору. Определение стоимости фактически выполненных Субподрядчиком работ осуществляется в соответствии с Порядком определения стоимости работ (Приложение № 4 к настоящему договору). Цена работ по договору, указанная в пункте 2.1, включает в себя (но не ограничивает) затраты Субподрядчика на выполнение им работ, включая, перебазировку строительной техники, вагон - домиков, оборудования, возможные затраты на проезд, авиаперелеты с материка, авиаперевозки (смена вахт вертолетом, завоз продуктов, запчастей), возможный простой машин и механизмов, обеспечение ГСМ для собственных нужд, закупку и доставку материалов, грузов, размещение рабочих на месте выполнения работ. Прочие затраты Субподрядчика, должны приниматься на основании подтверждающих документов, согласно Приложения № 4.

Срок выполнения работ установлен п. 4.1 договора: начало работ: по готовности площадки к монтажу (10-20 06.11г.), окончание работ: 20.09.2011 года. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ по договору сторонами в Приложении № 2 (График производства работ).

Дополнительным соглашением к договору от 06.10.2011 года Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ по пуско-наладке Котельной по объекту «Жилищный комплекс» по стройке «Обустройство Урманского месторождения. Центральный пункт сбора нефти (ЦПС) Третья очередь строительства» в соответствии