Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2009 по делу n  07АП–1632/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

При этом частями 4, 5   указанной нормы   предусмотрено, что  внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний  и в  этих   случаях    федеральному органу исполнительной власти предоставлено право на проведение внеплановых проверок.

Материалами дела  подтверждается, что в  результате   проведённой  УФАС  проверки и   принятия  решения  № 136  от 12.05.2008 года Единой  комиссии  выдано предписание № 75 от того  же  числа ( далее по тексту - предписание).

Согласно пункту 9 статьи 17 Закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановый и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти  вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Суд  апелляционной  инстанции    принимая  во внимание, что  в  оспариваемой  части  ненормативного акта  УФАС - предписания   Единой  комиссии   было указано на необходимость  устранения  нарушения законодательства о размещении заказов  в  виде    отмены  решений  комиссии по размещению заказов Департамента, зафиксированных в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе № 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе № 204 от 24.03.2008 года, оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе № 207 от 25.04.2008 года, а  также   прекращения  проведения данного открытого конкурса,  считает, что  для    принятия  данных указаний, УФАС  было  необходимо установить  такие  нарушения  Закона № 94-ФЗ, которые  влекли безусловную  отмену   результатов  конкурса.

Суд апелляционной инстанции  полагает, что исходя  из  анализа  приведённых норм,  к  числу  таких  нарушений  следует отнести   нарушение  процедуры  проведения  конкурса,  которые   повлекли нарушение  прав  и законных  интересов участников размещения заказа, а  также  могли  оказать влияние  на  его результат. 

Судом первой инстанции установлено, что основаниями  для    выдачи  предписания  в оспариваемой  части  явились   нарушения  Закона  № 94-ФЗ, которые  суд  посчитал  достаточными  для   обоснованности  вынесенного предписания  в  оспариваемой  части  и     сделал  вывод  о  законности предписания.

Как  следует  из  содержания  решения  УФАС №  136 от 12.05.2008 года,     контролирующим органом были  установлены  и положены  в основу  указанного решения, где  делается вывод о нарушении  Единой  комиссией  Закона № 94-ФЗ   следующие  факты:

- в  протоколе  вскрытия    конвертов  с заявками   на  участие в  конкурсе от  21.04.2008 года ( том дела 1, листы дела 148-150)   указано, что при вскрытии  конвертов  присутствовали  председатель комиссии Пыхтин Сергей  Иосифович, а  также  член комиссии  Мальцев Иван Владимирович, хотя  в действительности они   при вскрытии конвертов  отсутствовали.

- конкурсные заявки  ООО  "ИстБанкТекнолоджи" и  ООО  "СерверКом"  не соответствовали требованиям к  конкурсной  документации, так  как  у  первого участник  документы   не  были прошиты, а  у второго- пронумерованы.

-Департамент  социального  развития  и  обеспечения    прав  граждан  на  социальную защиту  Новосибирской области  нарушил требование   части 7  статьи  65  Закона № 94-ФЗ, не установив  значимость критерия  "квалификация  участника  конкурса". Следовательно , значимость   данного критерия  согласно условиям конкурсной  документации   составляет  33,33% как  равнозначных. Однако, согласно  части 6 стать 28 Закона № 94-ФЗ  значимость  указанного  критерия  не  может превышать  20%.  

-в протоколе  рассмотрения заявок   на участие в  конкурсе № 204 от 24 марта 2008 года, а  также  в протоколе оценки и сопоставления   конкурсных  заявок  № 207 от 25.04.2008  года  отсутствуют решения  каждого  члена комиссии  относительно   поданных  заявок.

Суд апелляционной инстанции,  разрешая    дело в  апелляционном порядке,   принимает во внимание  следующее.

В  силу  статей  57, 60 Закона № 94-ФЗ  любой  участник размещения заказа    имеет право обжаловать действия (бездействие)  заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной  или  котировочной  комиссии. Уполномоченный орган,  в данном случае  УФАС   направляет копии принятых по результатам рассмотрения жалобы  документов (решение, предписание)    заказчику, уполномоченному  органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной  или  котировочной  комиссии,  чьи действия обжалуются.

Таким образом, закон разделяет  заказчика  и конкурсную комиссию  и предписывает   контролирующим органам  рассматривать жалобы  и проводить   проверки в  отношении органов, действия  которых обжалуются, а  значит,   контролирующий  орган  вправе выдать предписание  только тем органам,  в отношении которых  поступила жалоба  и проводилась проверка. Данный вывод соответствует и правоприменительной  практике,  например  Постановление  Девятого   арбитражного апелляционного суда  от 30.06.2008 года № 09АП-7100/2008АК.

Материалами дела  подтверждено и не оспаривается   лицами, участвующими в деле, что поверка  в рассматриваемом  случае проводилась УФАС  в  отношении  Единой  комиссии, поскольку  жалоба   поступила  именно на  её  действия.

Данное  обстоятельство  однозначно  подтверждается   содержанием  жалобы   ООО  "СерверКом", а  также её  названием  ( том дела 2, листы дела 1-2).

Вместе  с  тем,   при  рассмотрении  жалобы  были установлены  и  неправомерные, по  мнению контролирующего  органа,  действия  Департамента  социального  развития  и  обеспечения    прав  граждан  на  социальную защиту  Новосибирской   области,  а  именно, неправильное    установление   значимости критерия  "квалификация  участника  конкурса".  

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку  данное  действие было  совершено  названным Департаментом, оно  не может рассматриваться   при решении вопроса  о законности    действий    Единой  комиссии  и   являться основанием для  вывода  о  законности  либо  незаконности   предписания  УФАС   в  оспариваемой части, поскольку  оспариваемся  только   та   часть предписания, которая  была  направлена  в  адрес  Единой  комиссии.

Кроме того,   суду представлены  доказательства того, что  в  действительности   значимость  критерия  " квалификация  участника  конкурса "    была  установлена  Департаментом  без нарушения закона.

В силу    части 6  статьи 28 Закона № 94-ФЗ 9  в  редакции, действовавшей  на  момент   проведения  конкурса)  значимость критерия «квалификация  участника  конкурса»  (пункт 1  указанной  статьи)  не может составлять более двадцати процентов, а в случае проведения конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских услуг, услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа сорока пяти процентов.

Суду представлено заключение  эксперта ( том дела 5,листы дела  1-65), из содержания которого  следует, что  работы  по разработке  АИС "Социальный  регистр  населения Новосибирской области"  являются  работами  научно-исследовательскими (НИР) и  опытно-конструкторскими (ОКР), поскольку уровень их разработки  соответствует требованиям, предъявляемым  законодательными  и нормативными  актами  к  технической сущности, содержанию работ  и  к  форме изложения документации  на НИР  и ОКР.  При  этом     экспертам была предоставлена  для исследования   конкурсная документация  на  разработку и развертывание  единой информационной  базы  граждан, проживающих в Новосибирской области, имеющих право в  соответствии с  действующим законодательством  на меры социальной   поддержки, включая  техническое задание    на 97  листах .  

Таким образом,  значимость  критерия  " квалификация  участника  конкурса "   должна  была быть  установлена     не  менее  45%. 

Судом первой инстанции  установлено и не оспаривается  лицами, участвующими в деле, что    такой  показатель  проведении рассматриваемого конкурса был установлен  на  уровне 33,33%, то есть  ниже, чем предусмотрел законодатель,  что  никак  не  могло    привести к  ущемлению прав   участников  конкурса.  В результате  проведения конкурса  победителем объявлено Общество , которое    полностью  соответствовало   критерию  45%, набрав  показатель 0   критерия 100%.

Суд апелляционной инстанции не принимает  доводов  УФАС, содержащихся  в  отзыве на апелляционную жалобу о  недопустимости   указанного   экспертного заключения  как доказательства, представленного суду  с нарушением требований  статьи 268 АПК РФ.  Данное экспертное  исследование   получено Обществом после  вынесения оспариваемого решения, а значит не  могло  быть  предоставлено при  рассмотрении    дела  судом первой инстанции. При  этом  суд первой инстанции сделал вывод    о  характере  предмета  конкурса  без   выяснения  мнения  специалистов, что  привело к  указанной  ошибке. 

Суд апелляционной инстанции учитывает, что   при рассмотрении  дел, возникающих из публичных правоотношений ( глава  24 АПК РФ), к  числу которых относится  и    настоящее  дело, законодатель  установил повышенную    роль  суда  при сборе    доказательств  и установлении  значимых по делу обстоятельств  независимо  от  того, ссылаются  на  них  лица, участвующие в деле, или  нет (  пункты 3,4,6 статьи 200 АПК  РФ).

           Таким образом,  суд первой инстанции  при  отсутствии  ходатайства  со  стороны  Общества о назначении  соответствующей экспертизы а  также  с  учётом  необходимости  специальных познаний,   имел  право  и  должен  был     инициировать  проведение  такой  экспертизы. В настоящее    время  экспертиза  проведена  и    с  её  результатами  ознакомлены все участники  судебного разбирательства, что обеспечивает  соблюдение  их прав  при рассмотрении дела  в  суде  апелляционной инстанции.

          Суд первой инстанции установил   факт нарушений Закона № 94-ФЗ, допущенных Единой  комиссией  при проведении конкурса, однако  по  мнению суда   апелляционной инстанции,  ни одно из них не могло повлиять на результаты состоявшегося  конкурса  и  не  повлекло за  собой  нарушений  прав  иных участников  конкурса.

           Судом первой инстанции  установлено и не оспаривается  лицами, участвующими в деле, что одним из нарушений Закона № 94-ФЗ, допущенных Единой  комиссией  явились  факты  допуска к  участию    в  конкурсе    ООО  "ИстбанкТехнолоджиз"  и  ООО "СерверКом" ( заявитель  жалобы  в УФАС). 

           В силу  части  2 статьи 27 Закона № 94-ФЗ комиссия по размещению заказов может  отказать  участнику  размещения заказа    в  допуске к  участию в  конкурсе только по основаниям, указанным  в  статье 12  Закона № 94-ФЗ.   Пункт  4   части 1  статьи 12   Закона № 94-ФЗ гласит, что  участник  размещения заказа не  допускается до участия  в конкурсе в  случае несоответствия  заявки  на  участие в конкурсе требованиям конкурсной  документации.

          Материалами дела установлено, что конкурсная  заявка  ООО  "СерверКом"  прошита   не  полностью, конкурсная заявка ООО  "ИстБанкТехнолоджиз»  не  прошита, что является нарушением   раздела 3  пункта 3.3.1 конкурсной документации.

        Также    из материалов дела  однозначно следует наличие  при  проведении  конкурса  нарушений  статей 26-27 Закона № 94-ФЗ.

         Так,   в  нарушение  части   8  статьи 26 Закона № 94-ФЗ  протокол  вскрытия  конвертов с  заявками  от 21.04.2008 года ( том дела  1, листы  дела  148-150)   подписан в  том числе и членами   комиссии, которые не присутствовали при проведении процедуры  вскрытия   конвертов -  председателем комиссии  Пыхтиным С.И.  и членом комиссии Мальцевым И.В.

       В нарушение   части 2  статьи 27 Закона № 94-ФЗ  протокол рассмотрения  заявок на участие в  открытом конкурсе  от 24.03.2008 года ( по пояснениям, данным в ходе судебного разбирательства, в   указании месяца опечатка- в действительности от 24.04.2008 года)  и  в  нарушение   части  10 статьи  28 Закона  в  протоколе  оценки  и сопоставления заявок  на участие в  открытом конкурсе  от 25.04.2008 года ( том дела  1, листы дела  133-136)   не  содержатся  сведения  о решении каждого  члена  комиссии  по  рассматриваемым  вопросам.

        Суд апелляционной инстанции  считает, что  данные нарушения не  могли повлиять на  результаты  проведённого конкурса.

         Так, согласно  части 10 статьи 7 Закона № 94-ФЗ  Единая  комиссия  правомочна     осуществлять    функции, предусмотренные   частями 6-8 указанной статьи ( вскрытие конвертов с заявками на участие в  конкурсе, рассмотрение, оценка и сопоставление  заявок  на участие  в  конкурсе, определение  победителя  конкурса)  если на заседании комиссии присутствует  не менее чем пятьдесят процентов  общего числа  её  членов.

           Содержанием  всех перечисленных  протоколов  подтверждено, что  на    всех перечисленных заседаниях комиссии  присутствовало  данное  число    членов  комиссии.  Тот факт,   двое  членов  конкурсной   комиссии   из восьми   не присутствовали  на  заседании при  вскрытии конвертов  с заявками, не   повлиял на  законность  такого  действия  как  вскрытие конвертов  и  достоверности  указания  в  протоколе  вскрытия конвертов  количества  участников  конкурса, подавших  заявки.  Вскрытие  конвертов   происходило   в  присутствии  остальных 6 человек,    что составляет кворум.

          Также   не  мог  повлиять