Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2015 по делу n А45-23968/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

инстанция учитывает наличие у заявителя права самостоятельно разрабатывать и использовать в производственной деятельности технические условия (ТУ) на производимую продукцию, однако исключение выручки от реализации продукции из облагаемых НДС оборотов, предусмотренное подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, допускается лишь при полном соответствии данной продукции понятию «лом и отходы чёрных металлов».

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при проверке правомерности применения льготы по НДС налоговым органом установлено, что Общество в налоговых периодах 2011 и 2012 годов необоснованно применило льготу в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ при реализации металлопродукции (металлоотходов трубы и листа) в адрес ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Техно», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет» на сумму 81 421 886 руб., в том числе за 2011 год - 41 790 125 руб., за 2012 – 39 631 761 руб.

В соответствии с условиями договоров с вышеперечисленными организациями, заявитель поставил в адрес контрагентов некондиционную металлопродукцию («металлоотходы трубы»), соответствующую ТУ 14-138-1037-2010 (данные ТУ разработаны и введены налогоплательщиком 12.07.2010 года). При этом условия поставки лома и отходов чёрных металлов (соответствующих Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения) в договорах с данными контрагентами не упоминаются, приемосдаточные акты на сдачу лома и отходов черных металлов покупателями не оформлялись. В счетах-фактурах и в товарных накладных товары обозначались как металлоотходы трубы без ссылок на ГОСТ или ТУ.

Договор с ООО «Сибирский завод металлоконструкций» Общество на проверку в Инспекцию не представило.

Налогоплательщиком по требованию налогового органа № 10-624 от 21.03.2012 года представлены технические условия ТУ 14-138-1037-2010 «Металлоотходы (концы и обрезы труб») разработанные техническим отделом ОАО «НМЗ им. Кузьмина» и утверждены 12.07.2010 года.

Из представленного документа следует, что технические условия распространяются на отходы стальных труб (концы и обрезки), которые не удовлетворяют обязательным требованиям стандартов. При этом длина отходов труб (концов и обрезков) должна быть не более 3 500 мм., иные размеры и марка стали - в пределах сортамента выпускаемой продукции. Химический состав стали не нормируется. Допускаются непровары швов, поверхностные дефекты и некачественные торцы. Механические, технологические, гидравлические испытания не проводятся. Указанная некондиционная металлопродукция (отходы труб (концы и обрезки)) поставляется и отгружается в пакетах.

  По требованию налогового органа № 10-1072 от 19.05.2014 года Обществом представлены Технические условия ТУ 14-138-1045-2011 «Обрезь черных металлов» (с указанием ОКП 14 9800), разработанные технических отделом и введение в действие 09.08.2011 года.

  Названные ТУ разработаны для продукции неответственного назначения и распространяются на остатки горячекатанных и холоднокатанных рулонов черных металлов, поставляемых по заказам потребителей по усмотрению заказчика. По толщине и ширине листа продукция распределяется на три группы, предельные отклонения по иным размерам не регламентируются.

  Химический состав, механические свойства и другие параметры не нормируются, марка стали – в пределах сортамента выпускаемой продукции. Указанная некондиционная металлопродукция (фактически – обрезки рулонов металлолиста) поставляется и отгружается в пакетах.

Как было установлено в ходе налоговой проверки, налогоплательщик в одних и тех же налоговых периодах реализует продукцию со ссылкой на ТУ 14-138-1045-2011, с начислением налога на добавленную стоимость (отражает в счетах-фактурах как обрезь черных металлов по ТУ 14-138-1045-2011) и без начисления НДС, указывая в счетах-фактурах в качестве реализуемой продукции металлоотходы листа без ссылок на ГОСТ или ТУ.

Предприятием представлены ежемесячные технические отчеты о работе участка вторсырья (цех) по форме ТО-041.

Из представленных отчетов следует, что налогоплательщик ежемесячно ведет учет образовавшегося в процессе производства и отгруженного лома и отходов черных металлов в качественных и количественных характеристиках. Так, ежемесячно в процессе производства у налогоплательщика образуются: технологические отходы и металлы черные вторичные согласно ГОСТу 2787-75*: 3А, 11А, 12А, 5А, 16А, 20А и др. При этом в момент отгрузки технологические отходы переводятся в категорию металлоотходы трубы и металлоотходы листа.

При перемещении технологических отходов и вторичных черных металлов согласно ГОСТу 2787-75*: 3А, 11А, 12А, 5А,16А, 20А и др. из производственных цехов на участок вторсырья оформляются приемосдаточные акты (бланк приложения №1 к Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения), в каждом из которых указаны наименование, краткое описание лома и отходов черных металлов, масса нетто и брутто, без указания сумм. Также в приведенных актах имеется ссылка на то, что указанный в них металлолом подготовлен согласно ГОСТу 2787-75, проверен пиротехниками, обезврежен, признан взрывобезопасным и может быть допущен к переработке и переплавке.

Согласно подпункту 1.1 ГОСТа 2787-75, вторичные черные металлы подразделяются: по содержанию углерода - на два класса: стальные лом и отходы и чугунные лом и отходы; по наличию легирующих элементов - на две категории: А - углеродистые, Б - легированные; по показателям качества - на 28 видов; по содержанию легирующих элементов - на 67 групп.

ГОСТом 2787-75 не установлен такой вид металлолома как «металлоотходы трубы», «металлоотходы листа» и «технологические отходы».

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком самостоятельно разработаны ТУ фактически на «металлопродукцию прочую и некондиционную» по коду группы продукции по «ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции» не относящуюся к лому чёрных металлов.

При этом налогоплательщик под видом лома и отходов черных металлов в адрес ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Техно», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет» на сумму 81 421 886 руб. (в том числе за 2011 год - 41 790 125 руб., за 2012 – 39 631 761 руб.) фактически реализовал некондиционную металлопродукцию, тем самым, необоснованно исключив выручку из оборотов, облагаемых НДС.

Налогоплательщиком по требованию налогового органа № 10-1048 от 14.05.14 представлено ТУ 14-138-1042-2011 (трубы неответственного назначения), разработанные техническим отделом заявителя и утвержденные 05.03.2011 года.

Данные технические условия распространяются на трубы стальные электросварные, не удовлетворяющие обязательным требованиям стандартов, технических условий и поставляются по согласованию с потребителем для изготовления изделий неответственного назначения. При этом нормируется размер профиля (15*15 или 20*20), толщина стенки (1,2-2,0 мм) и диаметр труб (40 мм с толщиной стенки 1,5 мм).

В ТУ 14-138-1042-2011 не регламентируются предельные отклонения по длине труб, кривизне и радиусу закругления, марках стали, химическому составу и иным параметрам.

Указанная некондиционная металлопродукция (трубы неответственного назначения) поставляются и отгружаются в пакетах.

  Сравнительный анализ требований к металлоизделиям (продукции) по ТУ 14-138-1037-2010 и по ТУ 14-138-1042-2011, демонстрирует идентичность технических требований к продукции, ТУ разработаны на трубы (ТУ 14-138-1037-2010), отходы стальных труб (ТУ 14-138-1042-2011) не удовлетворяющие обязательным требованиям стандартов. В ТУ 14-138-1042-2011 указаны размеры труб: (15х15х1,2-2,0 мм., 20х20х1,2-2,0 мм., 40х1,5 мм.), в ТУ 14-138-1037-2010 указана только длина отходов труб (концов и обрезков) – не более 3 500 мм.

При этом некондиционную продукцию соответствующую ТУ 14-138-1042-2011 Общество учитывало как готовую продукцию на счете 43.1 бухгалтерского учета и, соответственно, реализовало с налогом на добавленную стоимость, а продукцию со ссылкой на ТУ 14-138-1037-2010 реализовывало как лом и отходы черных металлов без начисления НДС.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в процессе производства у налогоплательщика образуется некондиционная металлопродукция (труба неответственного назначения, соответствующая ТУ 14-138-1042-2011), металлоотходы трубы соответствующие ТУ 14-138-1037-2010, металлоотходы листа соответствующие ТУ 14-138-1045-2011, металлоотходы листа (в счёт-фактурах отсутствует ссылка на ТУ или ГОСТ), лом и отходы черных металлов, соответствующие ГОСТу 2787-75.

Налогоплательщиком самостоятельно разработаны ТУ 14-138-1037-2010 на металлоотходы (концы и обрезки трубы), которые в соответствии с обозначенными характеристиками (в том числе по коду группы продукции по Общероссийскому классификатору продукции (ОКП)) относятся к металлопродукции прочей и некондиционной, соответственно, их нельзя отнести к лому и отходам чёрных металлов.

Поскольку арбитражным судом установлено, что некондиционная металлопродукция (металлоотходы листа и отходы стальных труб соответствующие ТУ 14-138-1037-2010), не является ломом и отходом черных металлов, следовательно, операции по её реализации подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Более того, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ должностными лицами налогового органа проведены допросы должностных лиц налогоплательщика: начальника технического отдела налогоплательщика Почекутовой Т.К., заместителя начальника ЦХП № 4 Хайленко С.В., инженера по подготовке производства цеха листового проката Токаревой О.В., начальника планово-распределительного бюро Рассохина С.П., начальника ТЭСЦ Мустафина Р.В., начальника участка вторсырья Паренкина Е.Д., Федорченко С.А., работавшего в 2011-2012гг. на ОАО «НМЗ им. Кузьмина» в должности бригадира по перемещению вторсырья.

Из показаний названных должностных лиц Общества следует, что в цехах предприятия (в проверяемом периоде) в процессе производства продукции соответствующей ГОСТу 10705-80, образовывалось вторичное сырьё, распределяемое по категориям на лом/отходы чёрных металлов (по ГОСТу 2787-75) и некондиционную металлопродукцию (по ТУ 14-138-1037-2010 (металлоотходы трубы); по ТУ 14-138-1042-2011 (трубы неответственного назначения); также имелось ТУ 14-138-1045-2011 на некондиционные листы металла). Вторичное сырьё передавалось на участок вторсырья. При этом лом и отходы чёрных металлов по ГОСТу 2787-75 подлежали переработке, а некондиционная металлопродукция реализовывалась для последующего использования в быту, сельском хозяйстве, строительстве и в производстве мебели. В дальнейшем, начиная с 4 квартала 2013 года, вся некондиционная металлопродукция налогоплательщика реализовывалась с начислением НДС.

В соответствии с подпунктом 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (утратил силу в связи с принятием ФЗ от 04.05.2011 года № 99-ФЗ), пункта 34 части 1 статьи 12 ФЗ от 04.05.2011 года № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заготовка, переработка и реализация лома черных металлов подлежат лицензированию.

При этом реализация лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в результате производства металлопродукции, не относится к лицензируемой деятельности (Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 декабря 2006 года № 766 "О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных металлов").

Однако приобрести лом и отходы черных и цветных металлов могут только организации имеющие лицензию на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов, соответственно и реализовать лом и отходы черных и цветных металлов, образовавшихся в результате производства металлопродукции можно только организациям, имеющим данную лицензию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 мая 2001 года № 369 "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" установлены правила обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения, а также определен порядок приема, учета, хранения, транспортировки и отчуждения лома и отходов черных металлов на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту "а" пункта 5 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 года № 369, на объектах по приему лома и отходов черных металлов должна находиться и предъявляться по требованию контролирующих органов лицензия, полученная в соответствии с Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 14.12.2006 года № 766, или ее копия, заверенная лицензирующим органом, выдавшим лицензию.

При приеме лома и отходов черных металлов на каждую партию в обязательном порядке составляются приемо-сдаточные акты, формы которых приведены в Приложениях к Постановлению Правительства Российской Федерации от 11 мая 2001 года № 369 "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения".

Приемосдаточный акт составляется в двух экземплярах: один передается лицу, сдающему лом и отходы, второй остается у лица, осуществляющего прием. Акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В документе указывается получатель лома, сдатчик лома (наименование организации, ИНН), основание возникновения права собственности, краткое описание лома и отходов черных металлов с указанием вида лома по ГОСТу 2787-75, вес, цена за единицу, общая сумма. Организации - получатели лома и отходов черных металлов проводят дозиметрический и пиротехнический контроль, лицо проводящее контроль ставит свою подпись за проверку лома и отходов на взрывобезопасность. Ответственное лицо, осуществляющее прием лома и отходов черных металлов расписывается, за то, что лом подготовлен согласно ГОСТу, проверен дозиметристом, пиротехником, обезврежен, признан взрывобезопасным и может быть допущен к переработке и переплавке. Сдатчик лома ставит свою подпись о предупреждении об ответственности за предоставление недостоверных данных, за достоверность предоставленных сведений и за получение Акта.

Приемо-сдаточные акты регистрируются в книге учета приемо-сдаточных актов, страницы которой должны быть пронумерованы и прошнурованы. На обороте последнего листа делается запись "В настоящей книге учета пронумеровано и прошнуровано ___ страниц", которая заверяется подписями руководителя и главного бухгалтера организации (индивидуального предпринимателя)